以施工企业为视角的建设工程施工合同法律风险防范
专题讲座
前言：法律风险对施工企业而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识，在签订、履行合同时注意不够，或者在纠纷发生时未能采取有效手段应对，最终可能导致损失的发生。
下面我们就从施工企业的立场出发，从以下五个方面讲讲施工合同法律风险的防范问题。
第一部分：投标或签约前的法律风险防范
第二部分：合同签订过程中的法律风险防范
第三部分：合同履约（施工）阶段的法律风险防范
第四部分：工程分包和转包的法律风险防范
第五部分：防患于未然，树立证据意识
第一部分：投标或签约前的法律风险防范
一、投标(或签约)前应重视对发包人主体资格、资信情况和履约能力的审查。
1、对发包人主体资格的审查：如查阅工商登记、项目立项文件、用地许可、规划许可等等。
2、对发包人的资信情况、履约能力的调查：如项目资金来源、主要开发业绩、企业社会信誉、以往合同履约情况等等。
案例：XX房地产公司华龙苑二期项目
二、预防投标及报价过程中的法律风险。
1、应谨慎投标报价。投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任。
2、串标(围标或陪标)的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。
串通投标罪的立案标准：1．直接经济损失数额在50万元以上的；2．采取威胁、欺骗等非法手段的；3．受过行政处罚2次以上，又串通投标的。
三、防范承包人资质问题导致合同无效。
根据《建筑法》及司法解释的规定，建筑工程承包人具有下列情形的，建设工程承包合同应认定无效：
1、承包人未取得施工资质或超越施工资质的;
2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；
无效合同法律后果是：只要工程质量合格，合同双方原则上按约定结算，但合同约定的发包商的违约责任、赔偿责任则会受到影响。
第二部分：合同签订过程中的法律风险防范
一、谨慎对待发包方草拟的合同草案中的风险条款，应有理、有利、有节的协商解决。
常见的风险条款：
1、限制工程师的权利；
在专用条款中，发包人往往会对工程师的权利范围进行严格限定，即约定某些决定的作出或批准必须由发包人确认，否则无效。
2、工程变更不作补偿的条款；
例如，约定工程量变更在5%的范围内，承包商得不到任何补偿，那么在该范围内工程量增加则是承包商的风险。
3、合同价格一律不作调整的条款；
例如，约定对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等，合同价款一律不作调整，那么该情况出现，承包商须承担全部风险。
4、固定总价下的工程范围不确定；
由于工程范围不确定，投标时设计图纸不完整，承包商无法精确计算工程量，也无法预测工程量，可能造成承包商严重损失。
5、有关变更追加价款、索赔等期限要求的条款；
承包商如没在约定的期限提出追加、索赔请求，那么就意味着承包商失权，以后提出，无论证据如何确凿，发包方可能都不会接受。
6、发包方为转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻的，对业主责任进行开脱的条款；
例如，合同约定“发包人对工程实施过程中发生的不可预见的风险不负责”，“发包人对于第三方干扰造成的工期拖延不负责任”。
7、发包方拖延付款的条款；
如结算付款条件约定“待政府审计完成后##天内开始付款”；
又如，分包合同约定“总包商同意在分包商完成工程，经监理工程师签证并在业主支付该部分工程款后##天内向分包商付款”。
8、关于合同总工期条款；
发包人处于自身利益的考虑，往往要求用最短的工期完成施工任务，甚至在合同中只约定总工期，不约定具体的开工日期。
9、“不可抗力”界定不细化。
通用条款39.1款界定的“不可抗力”包括：战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非双方责任造成的爆炸、火灾、暴雨，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害，而专用条款往往对不可抗力未作进一步细化。
二、签约时，尽可能采用施工合同示范文本。
目前，比较通行的施工合同范本是建设部99版《施工合同示范文本》，构成有3部分(协议书、通用条款、专用条款)。而且在“通用条款”里有许多默认条款对承包商很有利，主动操作，能够转移风险。
例如：
A、工程师接到工程量核实报后7日内不答复的，视为认可;
B、竣工验收报告递交后28天内，发包人
不组织验收，视为验收报告被确认。
三、避免“黑白合同”的风险。
“白合同”是指针对招投标工程签订的，且经过政府有关部门备案的施工合同。“黑合同”指的是双方当事人“私下”签订的，且对备案合同作实质性变动的未备案的合同，一般冠名为“补充协议”。“黑合同”因规避招投标法，对白合同作了实质性改变，因此，最高院的司法解释明确规定，“黑合同”不能作为结算依据。
四、如何选择工程价款计价方法。
示范合同文本关于计价方式的条款有：1、固定价（固定总价、固定单价），特别注意风险因素（地质条件、利率、税收、特价等）；2、可调价，特别注意计算方法、取费标准；3、成本加酬金。
建议：
1、工程计价方法一定要在合同中约定清楚，不能含糊不清。
2、固定价款的风险较高(可调价款风险次之，成本加酬金的价款风险最低)，尽可能在合同中约定“可调价款”。
案例：XX还建房工程结算纠纷案
五、如何约定工程款支付条件。
1、按月进度付款的合同应注意的问题。
（1）应明确约定报送工程量、进度款的时间以及发包人审核（7天内）及支付（审核后14天内）的时间；
（2）应约定未按期足额付款的违约责任。尽量约定一个比利息高