(下)范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(下)徐涤宇中南财经政法大学教授四、未来中国民法典之体系的设计(一)关于设编的原则按照科学的逻辑体系的要求，未来民法典的体系应以总则——分则作为构造模式，而且这种划分根据具体情况可以是多层次的。

(二)关于总则诚如学者所言，一个逻辑严密和完整的总则，是私法称得上科学性的最重要因素之一。

但这并不意味着法典应该成为一个完全科学的概念体系，或者一定要包含一个总则。

不过，如果说民法典的总则并非是必要的，那么把关于法律适用和权利行使中最为一般的原则汇编起来(例如瑞士民法典第l条至第9条的规定)，对于私法制度的伦理性整合来说，则肯定是不可或缺的。

[67]有鉴于此，德国民法典以后的许多立法实践，例如像瑞士、荷兰、意大利民法典这样被公认为优秀而独立性很强的民法典，都只是就最为一般的法律规则设定序编，却没有设定总则。

而日本和旧中国在其民法典中设定总则，或许是急于模仿德国法所致。

[6]因此，在中国未来的民法典中，笔者建议设立序编，其内容应该包括：民法的渊源;民法的解释适用;基本原则;权利的行使、期日和期间等等。

(三)关于人法人法应从总则中独立出来，就自然人和法人各自设立分编。

建议将自然人的人格权和法人的人格权规定在相应的章节中。

因为，虽然从法律关系和权利的性质来看，人格权法作为和亲属法、财产法并行的部分，本来也应独立设编，但考虑到其条文的畸少，所以放在人法中规定。

这样做会导致形式上的不周全，但其好处是：可以使人法不至于沦为纯粹的主体法，丰富人法的人文信息。

(四)关于亲属法以德国民法典为榜样的私法典，把家庭权利视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”，而将家庭法作为私法的一个独立部分。

这种做法虽然和19世纪强调个人经济自由和私的家庭生活的资产阶级思想相符，但也一直受到一些法学家的尖锐批评。

然而，批评不是从家庭法能否人法分离这一角度出发的，他们只是认为，家庭是一个社会或有机的统一体，一个人可以从中获得作为家庭之个人的以及和财产法相关的人身权利和义务。

这种反个人主(五)关于继承法应放在亲属法之后，因为虽然它也具有财产法的性质。

但也兼含人身法的性质。

如果将其放在亲属法和财产法之间，就既能强调其人身法的性质，也能起到向财产法过渡并与其衔接的作用。

(六)关于财产法财产法一编应借鉴荷兰民法典的体系安排，但在借鉴之外，我认为还应有所突破。

按照我的设想，在财产法部分。

首先应建立物和财产权的上位概念——财产，而其中的物应包括有体物和无体物。

需说明的是，我对这里的所谓“无体物”赋予确定的、不同于传统概念的含义，它是指不具有物质形态，只能通过思维的、抽象的方式认识其存在的客观实在。

显然，这个概念将财产权排除在无体物的范围之外，因为这里所说的“无体物’’和“有体物”，虽然因“无形”或“有形”(亦即“非物质性’’或“物质性’’)而有所区别，但它们不管是否得到人们的承认，都是一种客观的实在，而财产权的本质性区别就在于它是主观拟制的制度产品。

[72]以上将财产权划入财产的范畴，是从财产权可以作为权利客体这一角度考虑的。

而在财产权之权利属性的层面上，我们又可根据它是支配权还是请求权，将其分为对物权(rights in rem)和对人权(rights in personam)，前者是指以财产(包含有体物、无体物和财产权)为客体的广泛意义上的物权。

在此基础上，对物权又可划分为以有体物为客体的权(real rights)、以财产权为客体的准物权以及以无体物为客体的无形产权(含知识产权)，对人权则应指债权。

这样，财产法编首先应设立总则这一分编，其中应效法荷兰民法典财产法总则中的内容，建立财产这一上位概念，并主要在财产法部分才有其适用场所的法律行为、代理以及时效分别作出规定[73]。

然后，在对物权系列，应分别就以有体物为客体的对物权(即物权)和以知识产品这一无体物为客体的对物权(即知识产权)[74]设定分编。

在后两个分编中，同样应采用总则——分则的模式。

按此模式，两个分编的内容分别为：(1)物权：包括一般规定和各种具体物权的规定;(2)知识产权：包括一般规定和著作权、工业产权的分别规。

至于在财产权之上设立的对物权(准物权)，由于它们仍然具有物权的排他性支配权的本质，并且不像知识产权那样具有人身权性质及其他鲜明的个性，故可借鉴德国、日本等民法典的做法，将其规定在物权编中，亦即在设置必要的特别规定外，准用有关物权的规定。

在对人权部分，主要是对债权设立分编，其内容应包括一般规定以及对合同(也设总则和分则)、侵权行为、无因管理、不当得利的分别规定。

(七)关于国际私法诚如梁慧星教授所言，“20世纪以来单独制定国际私法典已成为共同趋势，及我国国际私法学界对单独制定法典已形成共识，因此建议在民法典之外另行制定国际私法法典”。

[75]这一法典不妨视为民法典的施行法。

注释:[1] [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，贵州人民出版社1992年版，第16l页。

[2] [日]大木雅夫：《比较法》，法律出版社1999年版，第154页。

关于法典和法典编纂的定义，薛军先生也提出了其独到的见解。

显然，在他看来，法典一词是在三种意义上使用的。

和大木雅夫先生使用的法典一词相对应的，应该是第三种意义上的法典，即追求体系化与严密逻辑性的法典。

请参见薛军：〈民法典编纂的若干理论问题研究〉，载于<清华法律评论〉第二辑，清华大学出版社1999年版，第166一167页。

[3] 参见[法]勒内·达维德：<当代主要法律体系>，上海译文出版社1984年版，第44页。

[4] 参见前注 [2]大木雅夫书，第36页。

为此，莱布尼茨提出了几何学法学的概念，并建立了法条的语法结构理论，使从一种全新的角度对既有的法律体系进行整理成为可能。

请参见徐国栋：(民法典草案的基本结构)之注释8，载于<法学研究=2000年第l期。

[5] 参见大木雅夫：前注 [2]书，第192页。

[6] Vease Franz Wieacker，Historia derecho Privado de la Edad Moderna, Traduccion Espanola del aleman Por Fernandes Jardon，Aguilar，Madrid,1957，p.314.[7] 同注 [3]。

[8] 参见前注 [2]大木雅夫书，第197页。

[9] 转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼：<法学研究方法以及对古罗马法学著作和近现代法典结构体系中若干问题的思考>(丁攻译)，载于<比较法研究>第八卷(1994年第2期)，第209页。

[10] 前注 [2]引薛军文，第170页。

通过体系的方法提高法律的可接近性，是相对于不注重体系化的法律制度而言的。

但我们也应注意到，过度抽象的结果也往往导致法律的不可接近性，德国民法典只是写给法律家的一个法律文本即为明证。

[11] 关于体系化在法学研究和立法、司法实践中体现的更为具体的意义，请参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版1997年修订版，第33—34页。

[12] 参见[美]伯尔曼：〈法律与革命〉，中国大百科全书出版社1993年版，第163页。

[13] 参见前注 [12]引书，第167页以下。

[14] 通过对各国法典编纂时间的考察，我发现在理性法尚未发展成熟时，其法典的体系结构基本是以法学阶梯为模式的。

除为我国学界熟知的法国民法典外，1857年的智利民法典显然遵循法学阶梯的结构体系，但其起草者安德雷斯·贝略在起草中也受到理性法的影响，采用了四编制的体系：法的一般规定、人、财产、所有权、占有和持有;死因继承、生前赠与;一般原理、契约。

他甚至受到萨维尼的影响，曾一度打算增“法律行为”一章。

而在巴西，由于其民法之父弗雷塔斯的努力，使得巴西民法学和德国的潘德克吞学派同时发展起来，1917年的巴西民法典和潘德克吞学派一脉相承，但它又体现了巴西法学的特点。

1865年的阿根廷民法在时间上早于德国民法典，而且在大多数的比较法著作中，它安排在法学阶梯的编纂模式中，但它在结构体系上实际受巴西法学和理性法学的影响，明显已趋向于德国民法典。

从这一发展脉络中，我们发现，在德国民法典之前的各国民法典中，以理性法理论为基础改造法学阶梯之体系构造的工作一直在进行着，只不过这种量变未能保潘德克吞学派那样，达到对法学阶梯之体系进行质变的程度。

[15] 参见前注 [9]引文，第212页。

[16] 前注 [9]引文，第214页。

[17] 荷兰新民法典的体系构造，国内已有文章作过介绍。

1992年魁北克新民法典的体系则为10编制：人;家庭;继承;财产;优先权和抵押权;证明;时效;权利的公示;国际私法。

[18] 参见前注 [2]木雅夫书，第117页。

[19] Vease：Llambias，J.J，Tratado derecho Civil，Parte General，TomoⅠEditoriaal Perrot，Buenos丛res，1997，p.203.不过我们应该慎重思考的一个问题是，即使假设法国民法典有关于法律事实和法律行为的一般规定，该部分规定就一定能放在总则中吗?众所周知，法国民法典并不承认物权行为的理论，而德国民法典之所以将法律行为的规定放在总则中，正是因为它也适用于物权法中的物权行为。

[20] 自1900以来颁布的法典中，有总则的有巴西、希腊等国，无总则的有瑞士、墨西哥、意大利等国。

在法国，一直都有总则的支持者和反对者，在德国的情况同样如此。

请参见前注 [3]引书，第83一84页。

[21] [澳大利亚]瑞安：《民法导论》(由楚建摘译)，载于《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第33页。

[22] 参见前注 [1]引书，第172页。

[23] 参见前注 [11]引书，第35—38页。

德国法学家拉伦茨分别对“外部”体系(即抽象概念上的体系)和“内部”体系作出了详尽的论述，请参见：Karl larenz，Metodolegia de la Cinecia del Derecho，Traduccion Espaolgia de Marcelino Rodriguez Molinero，Editorial Ariel，S.A.，Barcelona，1994，Partesistematica，CapituloVI.[24] 参见前注 [9]引文，第212页。

[25] 从抵押权和质权的设定方式来看，将抵押合同和质押合同放在合同项下，并无不妥。

但法国民法典关于该部分的规定，显然以规定两种权利的内容为主，这就不免有混淆性质之嫌了。