论我国《商标法》第44条中“商标使用”含义的界定摘要：我国已建立注册商标不使用撤销制度的雏形，但在具体立法层面还较为粗糙，现行的《商标法》第44条和《商标法实施条例》第3条的组合形式无法给予社会公众明确的指引，究竟哪些商标使用行为符合44条的规定，哪些不被视为商标法意义上的使用。
立法的模糊性也给法院的司法裁判造成障碍了。
本文以国内外立法和司法实践为依据，针对特殊的商标使用情形，界定不使用撤销制度中“商标使用”的含义。
关键词：商标法第44条商标使用商标撤销导言我国现行《商标法》第44条第4项规定：当注册商标权利人连续三年停止使用其注册商标时，商标局可以责令限期改正或者撤销其注册商标。
另外《商标法实施条例》第3条对商标使用进行了界定：商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
那么是不是只要注册商标权利人实施了《条例》第3条中列举的行为，其商标就不会因《商标法》第44条第4项的规定遭到撤销了呢？我国长期以来的司法实践的确一直遵循着这样的规则，凡是商标权人的行为能够满足实施条例所列举的几种使用方式时，即认为其构成了注册商标的使用，这种使用可以作为对以商标法第44条为由提出撤销决定的抗辩。
然而，这种长期以来形成的规则正受到新的行为模式带来的冲击。
在GNC 案1中，商标评审委员会经过审理认定物资公司委托他人生产“GNC”蜂蜜产品及制作“GNC”商标宣传品的事实，可以证明物资集团公司已将“GNC”商标用于蜂1北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第811号一审行政判决书、北京市高级人民法院（2006）高行终字第78号二审行政判决书。
蜜商品的生产及广告宣传等商业活动中，结合物资集团公司受富乐公司许可独占使用涉案商标并最终受让获得涉案商标专用权的事实，可以认定物资集团公司对涉案商标存在真实的使用意图。
然而该案的二审法院则认为由于印制有“GNC”标识的包装盒、手拎袋均是在蜂蜜等蜂产品上的使用，并非在涉案商标核定商品非医用营养鱼油商品上的使用，因此不属于商标法意义上的使用。
该案体现了法院对注册商标使用这一概念的不同理解，而GNC案之后也陆续有一些有关44条第4项的商标行政纠纷，如康王案2、卡斯特案3、占士邦案4，在这些行政诉讼中，法院认定的焦点也都几种在注册商标权利人的行为是否属于商标法意义的使用问题上。
这些判例在一定程度上体现了法官对“使用”这一概念的理解，然而究竟什么样的行为属于商标法意义上的使用？对于这个问题，无论从现行立法还是司法解释中，我们都无法得出一个确切的完整的答案。
由于我国在商标法制定初始对知识产权的研究较为薄弱，导致了我国商标法不能很好地体现商标制度的目的。
随着近年来国内知识产权研究水平的提高，无论法官还是学者都逐渐从法律原理角度出发研判问题，一些新的思想出现在裁判文书和有关司法解释中。
对于未使用注册商标撤销的问题也是如此，判例和司法解释都超出了现行法律的规定，涉及到了司法实践中的一些新问题，但是其中的观点还是零星的片面的，不能完整地表述对于商标使用的具体认定标准。
本文将以商标法立法宗旨为基础，分析国内外相关立法和司法判例，试图对我国《商标法》第44条第4项中“商标使用”的概念做清晰的阐释。
一、文献综述笔者通过各方渠道搜集到关于注册商标不使用撤销制度的相关文献和司法判例，通过对这些资料的研读，总结出以下方面的内容：2商标评审委员会商评字（2006）第2432号关于第738354号“康王”商标撤销复审决定书、北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1052号行政判决书、北京市高级人民法院（2007）高行终字第78号行政判决书、最高人民法院（2007）行监字第184-1号驳回再审申请通知书。
3商标评审委员会商评字（2007）第8357号关于第1372099号“卡斯特”商标撤销复审决定书、北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第40号行政判决书、北京市高级人民法院（2008）高行终字第509号行政判决书。
4商标评审委员会商评字（2009）第05421号关于第991154号“007詹士邦及图”商标撤销复审决定、北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2329号一审行政判决书。
田晓玲在《注册商标三年不使用撤销制度研究》5一文中指出，从根本的意义上说，商标权不是注册出来的，而是通过使用建立起来的，注册制度不过是在贸易高度发达的条件下对公平和效率这两个价值目标平衡和选择的结果。
注册商标连续一定期间不使用撤销制度的立法目的在于促使注册商标的真实使用，及时清除注册簿中的闲置商标，方便真正需要者的注册申请，并间接达到抑制抢注和囤积商标的目的。
然而也有学者认为注册商标不使用撤销制度仅在有限的范围内存在合理性，参见黄喆《停止使用注册商标撤销制度之检讨》6。
但从普遍观点来看，理论界和司法界仍对不使用撤销制度持肯定意见。
至于何种商标使用行为可以满足《商标法》44条之规定，李杨在《注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定——中国与日本相关立法、司法之比较》7一文中指出国内学者对“商标使用”含义界定的不同立场，可以分为两类。
一类认为商标的使用应该能够达到让需要者达到识别商品或服务来源的程度时才能满足《商标法》44条对使用的要求。
另一类认为注册商标撤销制度中的使用只要在形式上符合我国《商标法》第3条中的使用规定即可，而不论该种使用行为是否发挥了识别机能。
黄慧娟在《澳大利亚Barefoot案对商标“使用”含义的突破及引发的思考》8一文中指出，我国《商标法》第3条未严格区分注册商标不使用撤销制度中的“使用”与商标侵权构成中的“使用”两种不同性质的“使用”行为，似有不妥，这也代表了学者的普遍观点。
可见，持第二种立场的学者难以以现行法为支撑解释其观点，因而商标使用必须满足一定条件方可成立成为了主流观点。
不少学者进而提出了对“商标使用”行为的界定，如葛洪义指出，商标使用的特点有四：在商业活动中公开使用、连续使用、真实善意的使用以及以区分商品或服务来源为目的的使用。
9董维富认为，商标的使用应当是商业活动中的真实使用，包括用于商品、包装商品、交易文书、广告宣传、展览等商业交易活动中。
商标的标识使用不能改变商标的显著特征，应在核定的商品上使用商标，否5载《学术论坛》，2010年第3期。
6载《东南大学学报（哲学社会科学版）》，2010年7月，第12卷第4期。
7载《法学》，2009年第10期。
8载《电子知识产权》，2011年第5期。
9葛洪义：论商标的使用及其认定——基于《商标法》第三次修改，载《中国检察官》，2011年第6期。
则不属于商标法意义上的使用。
10由此可见，目前学者对于注册商标不使用撤销制度的研究主要集中于建立不使用撤销制度的目的和必要性以及何为商标使用的初步认定上。
涉及究竟对何种使用方式构成44条所指的使用，以及各种使用方式所内涵的深层次法律问题仅散见于个别研究成果中，未形成体系化的归纳呢总结。
本文将结合司法实践中遇到的具体问题以及可能发生的商标使用情形，分析哪些行为可以构成44所指商标使用行为，以期完善我国注册商标不使用撤销制度。
二、国内外立法现状（一）我国相关立法1. 基本规定我国《商标法》第44条规定工商行政管理部门可以撤销连续三年未使用的注册商标。
而《商标法实施条例》则对商标使用的概念进行了说明。
2. 补充规定《实施条例》所列的使用方式是有限的，并且主要体现在商品商标的使用上，因此国家工商总局在《关于保护服务商标若干问题的意见》中对服务商标的使用方式作出了列举，该意见第七条规定：“在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（1）服务场所；（2）服务招牌；（3）服务工具；（4）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（5）带有服务商标的帐册、发票、合同等商业交易文书；（6）广告及其他宣传用品；（7）为提供服务所使用的其他物品。
”另外，北京市高院在《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中根据新的经济形势，补充了几种商标使用方式，该解答第2条指出：在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。
除商标法实施条例第3条所列10董维富：“商标连续三年停止使用”中的使用合法性的理解和认定，载《中华商标》，2010年7月。
举的商标使用方式外，在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的，都是商标的使用。
3. 对“使用”的限制《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条第2款规定：没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。
《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第4条认为，仅实施转让注册商标的行为，没有发挥商标的区分不同商品来源的功能，不属于商标使用行为。
（二）国外相关立法1. 法国《法国工业、商业和服务业商标法（1964）》第11条规定：“商标所有人在申请撤销商标之前的五年中没有使用或没有公开而明确地令别人使用其商标，除非有正当理由，即丧失其权利。
把申请用于几类产品或服务的一个商标仅用于一类，就不能要求撤销为其他几类产品进行的但未加使用的注册，只有在申请注册的和使用的商标有混淆可能的情况下，才能适用上述规定。
撤销应以司法判决宣布；一切关系人均可要求撤销。
使用商标之证据，应由被要求撤销的商标的所有人以各种方法提供。
”2. 美国《兰姆商标法（1948）》第四十五条规定：“符合下列情况之一的，被认定为‘放弃’商标：（一）商标持续不使用，而且也没有再继续使用的意图。
不再继续使用的意图可以根据具体情况判断。
连续三年不使用可以作为放弃商标的表面证据。
“使用”商标是指，在正常的贸易活动中实际使用，其目的不是仅仅为了占有该商标权。
（二）商标所有人的任何使用，包括疏忽和代理人导致商标变成商品或者服务的通用名称，以至于丧失作为指称特定商品或者服务来源的显著性。
消费者的动机不能作为本款规定的判断放弃的要素。
”3. 日本《日本商标法（1959）》第二条规定：“……（三）本法所说的关于标记的‘使用’，是指下列行为：（１）在商品或者商品的包装上附加标记的行为；（２）把商品或者商品包装上附加标记者进行转让，移交或为转让或移交而进行的展览或者进口的行为；（３）在关于商品的广告、定价表或者交易文件上附加标记进行展览或者散发的行为。
另该法第第五十条规定：“商标权所有者，专用使用权所有者或者一般使用权所有者，连续三年以上于日本国内均未使用各指定商品的注册商标时，可就取消有关该指定商品的商标注册，请求审判。