ＸＸＸ毕业技术报告对软件专利保护的研究学生姓名ＸＸＸ系部名称ＸＸＸ系专业班级ＸＸＸ班学号ＸＸＸＸＸＸＸＸＸ指导教师ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ教务处二○一一年三月对软件专利保护的研究学生：ＸＸＸ指导教师：ＸＸＸ内容提要：知识产权制度是一项古老的制度，在计算机软件方面也不例外。

但是计算机软件上世纪60年代才出现，作为一种新型的智力产品，用什么方式进行保护，怎样保护，在世界上引起了多年的争论。

尤其是在我国这样一个软件才刚刚起步的国家，加强对软件专利的保护有着重要的作用。

本文共分成三个部分：第一部分主要讲解什么叫计算机软件，计算机软件的特征，什么叫计算机软件专利。

第二部分主要归纳了计算机软件的的几种保护模式，它们的利与弊。

第三部分总结。

关键词：计算机软件专利保护保护模式（目录）目录一、计算机软件概述 (1)（一）计算机软件的概念 (1)（二）计算机软件的特征 (1)1.软件的作品性 (1)2.软件的功能性 (1)（三）计算机软件专利 (1)二、计算机软件的保护模式 (2)（一）关于著作权法保护 (2)（二）关于专利保护 (3)三、总结 (4)参考文献 (4)（标题、正文）对软件专利保护的研究一、计算机软件概述（一）计算机软件的概念对于计算机软件的概念，并没有一个统一的规定。

1.美国在1980年修改的版权法中的第 101 条将计算机程序定义为“一组旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的语句或指令。

”此后，又通过联邦法院的判例，把源程序、目标程序、储存在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归入计算机程序。

2.日本在1985年颁布的著作权法修改草案中对计算机程序是这样定义的：“能使计算机完成某种功能的一组指令”，并明确规定，计算机程序“不包括为完成程序作品而使用的程序语言、规则和方法。

”其中，程序语言是指表达程序用的文字、符号或文字和符号的组合。

3.我国 2002 年在《计算机软件保护条例》第 2 条规定，软件是指“计算机程序及其有关文档”，第 3 条进一步规定，计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

（二）计算机软件的特征1.软件的作品性计算机程序包括源程序和目标程序。

源程序是用计算机高级语言编写的程序，如 Basic、C等语言编写，表现为一些数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，这与传统的文字作品没有显著的不同。

我国《著作权法》第 3 条规定，软件是作品的一种形式，受著作权法保护。

这就意味着软件具有作品的一般特征，即独创性和可复制性。

2.软件的功能性计算机软件具有双重性。

它既是作品，又是工具，是作品性与工具性结合的智力成果。

一方面，计算机软件具有文字作品的属性；另一方面，它又具有技术方案的功能性。

计算机程序主要的功能在于使用。

可以说计算机程序的功能只有通过对程序的运行及使用才能充分的体现出来。

计算机软件的目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数（0 和 1）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，使计算机系统能发挥其各项功能，从而获得一定的结果，因而目标程序具有功能性。

同一计算机程序的源文本和目标文本应当视为同一作品，源代码和目标代码是同一软件的两种不同表现形式，亦即计算机程序具备源程序的作品性和目标程序的功能性双重特征。

（三）计算机软件专利软件专利，是指通过申请专利对软件的设计思想进行保护的一种方式，而非对软件本身进行的保护。

对软件本身的保护由《专利法》和《著作权法》结合来实现。

从客观情况来讲，软件的专利保护实际操作上比较麻烦，也就是程序上不像著作权，直接备案登记的，即使，著作权人不登记备案，只要是你自己创作的就当然地取的该创作的著作权的。

软件专利保护可以在你有某个完好的创意的时候就可以申请了，就算改发明还没有最终成功完成。

因为在专利保护上，我国实行先申请制度的，谁申请在先，谁就享有该专利权。

从理论上讲，对软件设计思想的保护与对软件本身的保护相比，保护力度要大的多。

因为对软件本身的保护，仅仅是保护了一种具体的编码程序，而对软件设计思想的保护则实现了在此设计思想下所有可能编码形式的打包保护。

在我国，软件专利的起步时间比较晚。

因为在2006年之前，基本上不批准软件专利，而必须软件与硬件结合后才能申请专利。

随着网络技术和软件技术的发展，我国的专利审查制度也不断更新，最近，软件的设计思想本身已经被允许单独申请专利，而不再要求必须与硬件结合。

但是，软件专利的撰写要求比较高。

根据审查标准的要求，软件专利可以写成产品也可以写成方法形式。

但不管写成哪种形式，在突出该方案的创造性方面都是比较难处理的环节，需要具体案件具体分析。

可以得到专利保护的软件主要包括（不限于）：（1）工业控制软件，如控制机械设备动作；（2）改进计算机内部性能的软件，如某软件可以提高计算机的虚拟内存；（3）外部技术数据处理的软件，如数码相机图像处理软件。

可以说，相当一部分的软件是属于第（3）类。

关于专利的保护办法，可以详见《专利法》、《计算机软件保护条例》。

二、计算机软件的保护模式计算机软件的保护模式主要分为两种：著作权法保护和专利保护两种。

（一）关于著作权法保护目前很多国家仍然是采用著作权法来保护软件。

主要有两点:第一，软件中程序部分的表现形式与文字作品类似，而文档部分无庸置疑就是文字作品;第二，计算机软件侵权行为的主要方式就是非法复制，而著作权法保护的基本功能恰恰就是禁止非法复制。

以著作权法方式保护计算机软件的好处主要有以下三个方面:(1)手续简便。

很多国家对于作品著作权的取得均采取自动生成的方式，又称“创作发生主义”。

这是《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的一项基本原则，并且在TriPs协议中得到了进一步巩固。

这一原则为作品的著作权保护提供了极大的便利。

相比之下，专利的申请和审批程序就复杂得多。

(2)保护条件要求很低。

一般作品只要具有独创性，即可获得著作保护。

所谓独创性，是指作者通过独立的创作活动完成作品，而不是抄袭、票窃他人。

著作权法对于独创性的要求较之于专利法中的创造性是不同的。

专利法要求可获专利的客体必须具有实质性特点和进步，强调必须是前所未有的。

而著作权中对于作品的独创性只要求是自己创作，即使该作品的水平低于现有的同类作品的水平，也认为具有独创性。

因此，一项智力成果取得版权的可能性要比取得专利权的可能性大得多。

(3)申请和维护的费用低。

专利权的申请，要支付一定的费用，并且在取得专利权之后，还要按期交纳维持专利权有效的专利年费。

如果不按期交纳年费，专利权将会终止。

而著作权由于是自动生成，因而不需要交纳申请费用，也不需要交纳专门的维持费。

尽管著作权保护计算机软件存在诸多好处，但在实际执行中效果却不是很好，特别是在我国，由于立法尚处于不完善阶段和司法中的种种问题，对于软件的版权保护有流于形式的倾向。

即使是在美国这样法律比较完善的国家，如果完全是实实在在地把软件作为文字作品来保护，也会使相当一部分软件的智力成果不能得到应有的保护。

概括而言，单纯以著作权保护软件的弊端可以归纳为以下几个方面:(1)著作权只能保护作品的表达，对于软件的构思等技术内核却不能保护，因此著作权保护不能制止以不同方式表达同一构思的实质侵权。

软件的创意就在于软件思想、逻辑、算法的构思和运用，从软件开发者的角度来讲，计算机软件的非文字的构想与开发往往是整个软件开发中最重要、最复杂、投入最多、耗时最长的环节，也是真正体现软件智力成果创造性的关键环节，是计算机软件生产者主要的投资点，而著作权法保护软件的对象正好是与软件本身的性质和开发者的意图背道而驰的。

在计算机软件的具体编制工作中，开发者必须考虑如何协调软硬件之间的关系以达到特定功能，如何最大限度地利用存储量，如何提高运转效率等。

这些构思凝聚着开发者大量的创造性劳动，是程序作品的精华所在。

程序则是这些构思的代码化，一般人只要了解了其构思，就能开发出相似甚至相同的程序。

而著作权只能禁止非法复制，如果他人利用开发者的构思对程序稍加修改，就很难认定其为侵权。

这就如同用著作权法对一篇介绍专利的说明书进行保护，其结果只能是禁止他人逐字抄袭该说明书，而不能阻止他人依说明书的内容去创造专利产品。

(2)著作权只能制止他人对作品的复制，而不能制止他人对作品思想的利用。

著作权无法提供对软件的功能性的保护。

软件在形式上与传统文字作品相似，但是软件同时具有传统文字作品所不具有的功能性，或者称为工具性，在内容上和作用上与传统文字作品大相径庭。

从表达的内容看，传统文字作品所表达的是作者的某种观点，而软件所表达的是人们为了利用计算机处理特定问题而设计的逻辑步骤;从追求的目的看，传统文字作品追求的是文字组合的优美、流畅，软件作品则追求符号组合的严密、高效。

总之，计算机软件与传统文字作品最大的区别就在于它具有功能性，这种功能性同计算机硬件设备相结合，就成为一种实用的工具，利用它可以处理数据，控制生产过程。

这种实用性导致了公众对它的广泛使用。

而这一点在著作权法中却得不到有效的保护，在很大程度上剥夺了软件开发者应该获得的经济利益。

（3）事实上，对于计算机软件而言，人们不仅担心软件的非法复制，而且更担心软件的非法应用。

因为软件的商业应用价值远比它的文化因素更重要。

软件的思想和表达的紧密性使得如何合理界定软件作品表达形式的具体范围变得极为困难，而著作权法的侵权判定要求区分作品的思想和表达，这种区分对软件作品来说是很不容易的，因而用著作权法判断侵权的难度增加，软件行业的侵权问题难以在著作权法中得到圆满解决，结果是盗版的猖撅充斥了软件的正常发展。

(4)计算机软件著作权的保护期限通常为作者终生及其死亡后50年，而软件的更新速度非常快，对于一个超出其正常寿命的软件适用如此长的保护是没有必要的;由于对已经过时的技术仍要进行保护，还有可能因此阻碍技术的进步。

（二）关于专利保护从计算机软件的特征来看，作为一种高科技型的知识产品，它如果符合可授予专利权的条件，就能够得到专利法的保护。

数学或文字表达仅仅是软件的表现形式，而软件的真正意义在于它的功能性，即人们可以借助于软件所提供的方法处理数字、信息，控制生产过程。

这是之所以要对软件实行专利保护的最根本的原因。

以专利权保护软件的有利之处在于:(1)克服了版权只能保护作品的表达，而不保护作品构思的弱点，专利能够通过保护根据思想或理论开发的由技术特征构成的技术方案来保护软件的构思，因而使软件的功能性得到了有效的保护。

软件开发者不但有权制止他人非法复制，而且可以防止他人以不同方式表达同一构思的实质侵权。

这样，计算机软件中最有价值的部分一开发者的创意可以获得到保护。