建设工程尚未招投标应否先签订施工合同
我集团公司近几年来主要的业务就是道路、公路等市政工程建设和经济适用房等保障性住房建设。目前看来，很多施工单位在并没有取得施工许可证甚至未经招投标程序取得规划许可证的情况下进行了施工。在这个阶段，我方和施工方一般并没有形成书面合同，而是在施工进行到一定阶段后在手续完备后补签建设工程施工合同。也就是说，该阶段成为了对双方都没有约束的真空阶段，这为日后许多纠纷的处理埋下了隐患。
第一，无法确保工程质量和进度。《合同法》第二百七十七条规定，发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。可是，在没有书面合同的情况下，当施工方的工程质量不合格和工程久拖不决时，我方的权利得不到应有的保障。
第二，当工程进行到一定程度，施工方需要工程款项的时候，我方如何给予施工方价款成了实践中的难题。中国人民银行《贷款通则》第二十一条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。也就是说，企业法人不能成为贷款人，企业法人之间不能拆借。这就使施工方的权利得不到保障，从而导致施工方无法正常施工，可能出现工期延误和工程质量不合格等相关问题。
第三，当施工作业过程中和施工完成后出现重大质量安全事故时，无法确定责任归属。《合同法》第二百八十二条规定，因承包人的原因致使建设工程在
合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。如果没有合同的约束，在施工现场或者完成的质量保证期内，我方很难让施工方承担这些责任。
但是，在立项、招投标程序、规划许可证、施工许可证等手续不完备的情况下，这类协议的效力又值得我们商榷。我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条又对该条款又做出了细化，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。进而，《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……前款所列项目的具体范
围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。国家发改委根据《招投标法》第三条的规定于2000年公布实施了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）。该《规定》的第二条细化了《招投标法》第三条第一款第一项中的“关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目”的范围：……（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃
圾处理、地下管道、公共停车场城市设施项目。第三条细化了《招投标法》第三条第一款第一项中的“关系社会公共利益、公共安全的公用事业”的范围：……
（五）商品住宅，包括经济适用房。第四条细化了《招投标法》第三条第一款第二项中的“全部或者部分使用国有资金投资的项目”的范围：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。第五条细化了《招投标法》第三条第一款第二项中的“国家融资项目”的范围：……（三）使用国家政策性贷款的项目；（四）国家授权投资主体融资的项目；（五）国家特许的融资项目。
如前赘述，我公司目前的业务范围确属上述法条的调整范围，在未经过招投标等一系列程序之前订立施工合同，该合同确实存在无效的风险。但是也应当看到，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。这就说明，尽管建设工程施工合同无效，但是施工方有权要求我方支付价款，我方在验收不合格的情况下也有权要求修复建设工程或者修复后验收仍不合格有权拒付工程价款。同时，施工方也应承担因工程不合格造成的损失。
这就说明，虽然法律禁止在手续不完备的情况下签订施工合同，但是如果建设工程施工合同无效，我方和施工方双方根据现实存在的权利义务关系仍然会得到法律的承认。所以，我们认为，即使手续不完备，我方仍然应当与施工方签订
一个书面的临时施工协议来保证这种权利义务关系的顺利实现。这个协议经双方友好协商，可以具备工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、违约责任等一般条款。同时，在约定这些条款的同时，应当注意该临时施工协议应与后期形成的建设工程施工合同的规定保持一致，尤其应当注意竣工的日期以及无法竣工的违约责任。这样既能够保证在手续不全的真空期双方实际形成的权利义务关系得到顺利实现，也能够避免因工期延误和工程质量不合格造成我方根据与拆迁安置方签订的拆迁协议承担相应的违约责任。