所谓反担保,亦称求偿担保,是指为保障债务人之外的担保人将来承担 担保责任后对债务人追偿权的实现而设定的担保。
《物权法》第226条第1款规定:“以基金份额、股权出质的,当事人应 当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的, 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质 权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。
《股权质押合同》属于反担保,是否可以适用担保的一般规则?
《担保法》第4条第2款规定,“反担保适用本法担保的规定”。依据这 一规定,禁止流质契约的规定对于反担保同样适用。鉴于《股权质押合 同》第6条的订立时间早于新隆控股实际取得追偿权的时间以及该条款 造成双方利益严重不对等之事实,因此,根据《担保法》第66条的规定, 该约定应属无效。
东方公司单方作出的此种意思表示对兴隆控股不能发生效力。依据《 民法总则》第140条第2款的规定,“沉默只有在有法律规定、当事人约 定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示”,而在本 案中,并不存在此类情形,因此,兴隆控股在一个月内不予答复,并不能 将解释为其接受了东方公司的要约。
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合同法案例研习
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第一编合同法总则
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案例十九 流质条款无效的争议
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一、案情简介
2017年4月,H市东方投资有限公司(以下简称“东方公司”)因为资金短缺,向 该市工商银行借款8000万元,并请该市兴隆化工控股有限公司(以下简称“兴 隆控股”)提供担保。兴隆控股提供了一栋房产作抵押。兴隆控股提供抵押后 ,便要求东方公司为其提供反担保。同年5月,东方公司便以所持的五粮液股票 (000858)200万股(每股市值60元)提供反担保。双方签订了股权质押合同。《 股权质押合同》第6条规定:“如果甲方到期不能偿还主债务及利息,由乙方代 为偿还。甲方自愿将其拥有的五粮液股票200万股转归乙方所有。”同年6月, 该股权质押合同签订以后,东方公司又向兴隆控股出具一份承诺函,其中写道 :“我公司按照贵我双方签订的《股权质押合同》第6条约定,如果贵公司代我 公司偿还银行8000万元的债务及利息之日起一年内,我公司如能够全部付清该 笔款项,贵公司应将股权还给我公司。”该承诺函特别强调,“如果一个月内 不予答复,视为接受”。该函件送达兴隆控股以后,兴隆控股一直没有提出异 议。后来,因为东方公司到期不能清偿8000万元本金加上2000万元的利息,兴 隆控股要求直接将东方公司的200万股股票划归自己所有。但东方公司提出, 该《股权质押合同》第6条是流质契约,应当是无效的,其内容也构成显失公平 ,且东方公司出具的承诺函已经变更了前述合同的内容。双方为此发生争议。
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二、争议梳理
《股权质押合同》第6条规定是否有效?
一种观点认为,该条规定设定了让与担保,其所约定的转让是为了 担保债务的履行,所以应当是有效的。 另一种观点认为,该条规定属于《物权法》上所规定的流质条款, 且没有办理登记,因而应当是无效的。
承诺函是否变更了《股权质押合同》第6条的约定？
一种观点认为,本来《股权质押合同》第6条就是无效的,所以不必 考虑其是否变更的问题。 另一种观点认为,承诺函已经变更了双方此前的约定,所以应当执 行承诺函的规定,而不应当再执行《股权质押合同》第6条。
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三、案例评析
(一)东方公司向新隆控股提供股权质押构成反担 保关系
股票的价格本身是起伏不定的,随着市场行情而不断变化。双方签订该 协议,实际上意味着,双方都承受了股票市值波动的风险。如果股价下 跌,兴隆控股也可能遭受较大的损失。
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三、案例评析
(三)承诺函是否变更了《股权质押合同》第6条的 约定
该承诺函特别强调,“如果一个月内不予答复,视为接受”。这是否意 味着当事人之间就承诺函的生效达成了合意?
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《证券法》第40条规定:“证券在证券交易所上市交易,应当采用公开 的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。”第 41条规定:“证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者国务院 证券监督管理机构规定的其他形式。”
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三、案例评析
(二)《股权质押合同》第6条因构成流质条款而无 效