劳动合同法三审稿草案
我看《劳动合同法（草案）》
土木0603 17号王海【内容提要】用人单位劳动规章制度是规范劳动条件的最重要依据。但对于劳动规章制度的性质，理论上没有辩明，立法上也无法找到统
一、清晰的思路。学者间对劳动规章制度的性质的认识存在合同说、法规范说、集体合意说、根据二分说。现行法上有关劳动规章的性质大抵可认为是采纳了“法规范说”。《中华人民共和国劳动合同法（草案）》第 5 条、第31条、第44条、第51条虽对劳动规章制度作了较为全面的规定，但基于对劳动规章制度性质认识上的偏差，相关制度的设计颇值得考量。
【关键词】劳动规章制度劳动合同法草案格式条款劳动规章制度是用人单位制定的适用于该单位的劳动规则，是劳动者在共同劳动过程中必须遵守的行为规范与准则。随着社会化大生产的高速发展，劳动者数量巨增，劳动分工也日益精细。企业为了合理有效地经营管理，制定劳动者所应普遍遵循的劳动规章制度，将各种各样的劳动条件予以整理统一，实有必要。在集体协商制度较为发达的国家，劳动基准等由集体合同约定，劳动规章制度的内容几乎只关注企业纪律、工作作业秩序，而在我国，集体协商未能充分发挥作用，在实践中，用人单位劳动规章制度（以下简称劳动规章制度）是规范劳动条件的最重要依据。然而，劳动规章制度性质如何？申言之，用人单位单方面制定的劳动规章制度
为什么能起到约束劳动者的作用？在理论上没有辩明，立法上也无法找到清晰的思路。实践中，劳动规章制度几成用人单位剥夺劳动者劳动权利的工具，劳动争议仲裁和诉讼中有关劳动规章制度的争议日益增加。《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）第 5 条对劳动规章制度的内容、制订和公告，第31条第（2）项对劳动者违反劳动规章制度的效力，第44 条对劳动规章制度的监督管理，第51条对劳动规章制度违反法律规定的后果作了相应规定，其中失当之处颇多。本文拟从劳动规章制度性质的理论争议、现行法上有关劳动规章制度的规则梳理出发，探讨《草案》中劳动规章制度规则的完善。
一、关于劳动规章制度性质的争议及其现行法上的界定（一）学者
间关于劳动规章制度性质的争议关于劳动规章制度的性质的主要观点有：
1．合同说
2．法规范说
3．集体合意说
4．根据二分说（二）我国现行法上对劳动规章制度性质的界定
1．我国现行法上关于劳动规章制度的规定2．我国现行法上关于劳动规章制度的性质
三、劳动规章制度性质之我见依笔者愚见，劳动规章制度在性质上属于格式条款，其理由如下：
第一，就劳动规章制度的形式而言，规格化和定型化是其特点，与格式条款的形式相合。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。规格化和定型化的合同条款，由一方当事人单方提出，其目的在于以此条款与多数相对人缔约，此两点曾被我国台湾地区著名学者王泽鉴教授定为格式合同（条款）的两大特征。笔者认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用”。就劳动规章制度的整体内容而言，是用人单位以其经济、社会的优势地位，采用个别劳动合同的共通内容，加以体系化、定型化而成，故与格式条款之形式无异。
第二，就劳动规章制度的实质而言，劳动规章制度由用人单位单方拟定，劳动者对劳动规章制度的形成并无磋商交涉机会，只能概括地接受或不接受，不能对其内容作增删修改，与格式条款之实质相同。虽然劳动规章制度的制定有劳动者参与的环节，但仍由单位行政最后决定和公布，并以单位行政文件的基本形式存在，劳动者只可表示接受与否，否则劳动关系不成立。
第三，就我国目前劳动合同实践，劳动规章制度在劳动合同中的出现不外有以下两种形式：一则明定用人单位的劳动规章制度是劳动合同的内容，对当事人具有约束力；二则明定劳动者应遵守用人单位
的劳动规章制度，以及劳动者违反劳动规章制度，用人单位有权根据劳动规章制度进行处理。由此可见，在我国，劳动规章制度作为合同条款之一，起着约束劳动者的作用，亦即劳动规章制度的效力来自于双方当事人的合意（只不过有时合意的表现形式不同而已）。
第四，上述四种学说中，（1）合同说尚未反映劳动规章制度的本质特征，以劳动者同意（承诺）作为劳动规章制度产生法律效力的条件并不能反映现实生活的真实情况。事实上，劳动者对于劳动规章制度的同意多数体现为默示同意或录用时的概括性同意，与传统合同成立上的承诺大异其趣。现实中，劳动规章制度属于单位的内部规范，居于弱者地位的劳动者对劳动规章制度之制定与变更，全无置喙余地，更无拒绝适用的自由。（2）法律规范说过分提高劳动规章制度的法律地位，不当地授予私人以“立法”权，使用人单位因此立于近乎国家对人民的统治地位，而且，用人单位基于所有权可以统制单位内之物，但无法统制劳动者；习惯法在我国是否是法源之一种，尚值研究。
（一）《草案》的相关规定
《草案》第 5 条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度
应当在单位内公告。”本条集中规定了劳动规章制度的制定主体（用
人单位）、内容（劳动安全卫生、劳动纪律、职工福利、休息休假以及劳动定额
管理）、民主程序（直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定）以及公示（在单位内公告）。
《草案》第31 条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同??（二）严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的?? ”。此项规定直接赋予劳动规章制度
以法律效力，直接承认其中解除劳动合同事由的效力。
《草案》第44 条规定：“县级以上地方人民政府劳动保障主管部门和乡、镇人民政府依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：（一）用人单位制定规章制度的情况?? ”。本项规定了劳动规章制度的行政监督。
《草案》第51 条规定：“依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规。或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。”本条明确规定了本经过民主程序的劳动规章制度无效。
（二）《草案》相关条款的重构
笔者者建议，在明确了劳动规章制度属于格式条款的基础上，结合规制格式条款的法理，重构《草案》中的相关条款。
1．劳动规章制度的制定