宪法之下,如果权力违宪则必须得到纠正。

如果没有违宪审查机制就难以避免专制和独裁,难以遏制权力的腐败和滥用。

最后,违宪审查可以起到保障人权和促进人们生活方式不断走向文明和进步的作用。

由于宪法规定了公民所享有的人权和基本权利,它直接关系到人们的生活方式。

例如,在美国通过违宪审查而宣布在学校实行种族隔离的立法违宪,使白人学生和有色人种学生能够同校读书;在日本通过违宪审查而宣布刑法中关于杀害长辈的晚辈的刑罚重于其他杀人犯的规定违反宪法的平等权,使原本试图对家庭尊敬长辈加以特殊保护而形成的“晚辈”这一特殊身份得以取消;在南非通过违宪审查而宣布刑法中的死刑违反宪法的“禁止残酷和异常的刑罚”的规定加以废除;德国通过违宪审查而宣布禁止女兵参加特种兵违反宪法的平等权而使特种兵中出现了女兵;尼日利亚采取违宪审查而宣布对通奸妇女科以残酷的“石刑”(众人用石头将此妇女砸死)的刑罚违反“禁止残酷而异常的刑罚”的宪法规定等等,均显现出违宪审查的重要意义。

违宪审查已经成为包括非洲等许多落后国家在内的世界各国的普遍选择,它已经成为衡量一国法治水平的重要标志。

回顾一下历史就会发现,法律并不具有天然的违宪免疫力。

但是,如果对制宪与立法的主体未做适当的区隔,那么对法律进行的合宪性审查就会面临主体缺位的尴尬。

合宪性审查制度的“两步走”思路
□季卫东
按照我国现行的制度安排,监督宪法实施、进行合宪性审查的权力属于全国人民代表大会及其常务委员会。

由于全国人民代表大会既是制宪机关又是立法机关,无法审查它自己制定的基本性法律是否违宪的问题,所以我国有关法律条文只明确规定了对全国人大常委会制定的一般性法律以及较低次位阶的各种法规、规章是否合乎宪法进行审查的主体以及相应的制度,而对基本性法律有没有违宪问题的判断则避而不谈。

回顾一下历史就会发现,法律并不具有天
然的违宪免疫力。

但是,如果对制宪与立法的主体未做适当的区隔,那么对法律进行的合宪性审查就会面临主体缺位的尴尬。

显然,如果打算也审查全国人民代表大会制定的法律和决定的违宪嫌疑的话,那就需要在全国人大的现有框架之外,再设立一个能够代替全国人大发挥它作为制宪机关而保障最高位阶的规范效力的那部分功能,以免出现角色上自相矛盾的尴尬。

不得不承认,虽然导入分权制衡机制的政治改革正在酝酿之中,但中华人民共和国现行宪法所规定的国家体制仍然是以权力一元化为特征的。

面临全国人民代表大会统摄一切的现状,任何让其他机构对最高国家权力机关制定的法律和决定进行合宪性审查的企图都会遭遇法治秩序原理甚至形式逻辑上的巨大障碍如果全国人大通过的法案、议案能够被其他机构审查和撤销,那就不成其为最高权力;但如果没有其他机构来进行合宪性审查,那么宪法与基本性法律在规范位阶上的差异就无从体现,宪法条文的最高效力也就难以真正落实。

怎样摆脱这样的困境?我在前年底曾经野人献曝,提出过制度建构分作两步走的粗浅设想。

即:第一步,在2003或2004年设立一个宪政委员会,与全国人大常委会、全国政协形成三足鼎立之势,继续保留全国人民代表大会作为象征人民主权的至高无上的地位。

这个宪政委员会只对宪法和全国人大负责。

它虽然无权直接审查和撤销全国人大制定的基本性法律,但有权向全国人大提出修改法律的建议,也可以在一定条件下通过解释宪法和法律的方式促成宪法变迁。

第二步,以政治体制的根本性改革为前提,或者在宪政委员会积累充分的经验并演化成司法性质较强的机构之后,设立欧洲大陆式的宪法法院。

众所周知,在前苏联、东欧社会主义阵营里,只有南斯拉夫和波兰两国早在1989年“宪法革命”之前就引进了合宪性审查制度。

尤其值得重视的是,波兰在1982年3月通过宪法修正案,追加了关于设置宪法法院的条款宪法第33条a。

该规定的主要内容如下:“宪法法院就法律以及最高国家权力机关和中央国家权力机关的其他法律规范是否符合宪法进行判决”,“宪法法院认定法律违宪的判决必须通过国会审查才能生效”,“宪法法院关于其他法律规范违反宪法或法律的判决具有约束力,宪法法院得采取必要手段纠正之”。

仔细阅读这个条款的内容可以发现,波兰的实践经验保留了作为最高权力机关的国会的最
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《人大研究》2003年第7期(总第139期)
终判断权,很适合中国的现状以及体制内改革的要求,可以作为我们建构合宪性审查制度第一步的参照模式。

顺便指出,波兰在1997年颁布的新宪法中已经正式承认分权制衡原理并建立了欧陆式的宪法法院,顺利完成了“两步走”的政治改革过程。

制度化的第一步是设立宪政委员会。

先由宪政委员会做出基本性法律条款是否违宪的审查结论。

如果全国人大常委会对认定某一法律条款违宪的审查结论不主张提交全国人大复议,就可以立即生效;反之则留待下次全国人大讨论决定,无论结局如何宪政委员会都必须服从全国人大的判断。

为了方便全国人大行使在合宪性审查方面的最终判断权,不妨明文规定:宪政委员会对法律是否违宪的提诉的审查结论应尽量在每年3月上旬全国人大开会之前或者在会议期间做出。

为了维护宪政委员会的权威,也应该明文规定:全国人大要否决合宪性审查的结论必须取得全体代表的三分之二以上多数的赞成,即与通过宪法修正案的加重多数表决的条件相同。

另外,合宪性审查的结论生效后,违宪的基本性法律或者部分条款必须在四个月内进行修改,违宪的一般性法律或者部分条款或者法院的生效判决必须在三个月内进行修改,违宪的法规或者部分条款必须在两个月内进行修改,否则自行废止。

至于经过全民公投或者咨询性全民表决而通过的基本性法律以及其他决议案,宪政委员会无权审查,除非是在付诸公民直接投票之前接到合宪性审查的提诉。

假设宪法修正案关于合宪性审查制度的条款在近期内也能获得通过,那就不妨另行制定宪政委员会组织法或者宪法实施监督法,以使各项具体规则进一步明确化。

为了树立宪政委员会的权威,在制度创设之初宜精选少数(例如5～9名)德高望重的政治家和法律家作为委员,其中有相当多(例如2～4名)的委员应具备在最高人民法院从事审判业务达5年以上的经历。

委员任期可定为10年,每5年改选半数,不得连任。

卸职的国家主席是编外的当然终身委员。

视制度运作的情形和需要,在若干年之后最好把委员人数增加至15名左右,并大幅度扩充职业法官以及法律学家的名额使之达到占总数70%的比率。

宪政委员会的候选人名单应由国家主席与国务院总理、最高人民法院院长等协商提出,由全国人大常委会和全国政协分别以三分之二多数的赞成通过。

在代议机构开始审议候选人名单的一周之前,司法部必须另行把以下两份候选人名单送达全国人大常委会委员长和全国政协主席,并由各自的办公机构印发给全体委员,即:(1)有资格担任宪政委员会成员的一定级别之上的最高人民法院法官的全体名单;(2)由各省人民代表大会常务委员会、各党派、全国律师协会以及中国法学会分别推荐的宪政委员会成员候选人(包括职业法官以及少数适当的政治家、法律家)名单。

上述选举方式虽然难免复杂繁琐之讥,但能确保在现行体制下最大限度地提高宪政委员会的信誉,使宪法判断所要求的民主的正统性与法律专业水平取得适当均衡,排除来自某一特定权力的干扰,避免确定人选过程中的片面性和任意性。

宪政委员会必须在有四分之三以上成员出席的条件下才能开始处理提诉案件并进行评议和表决,以单纯多数赞成通过合宪性审查的结论或者宪法诉讼的判决。

在赞成意见与反对意见同数的情况下,由宪政委员会主席裁断。

鉴于国情和社会影响,无论表决的情形如何,合宪性审查的结论或判决都以全体一致的方式制作成书面形式,其中不必记载少数意见或反对意见。

在对法律规范的合宪性进行抽象审查时,只有已经公布(无论是否生效)的法律、法规、规章才能被列为审查对象,审议中的法案不包括在内。

至于对法律规范合宪性的具体审查,由人民法院以及专门法院在审理具体诉讼案件时启动当发现相关的法律规范有违宪嫌疑时,担任该案审判工作的独任制法官或合议庭立即终止审判程序,通过法院院长提请宪政委员会判断。

对国家权力行使过程中个别侵犯人权和公民基本权利的行为,应通过宪法诉讼的方式来提供救济;在这里,合宪性审查的范围除了行政机关的处分之外,还不妨在将来条件成熟后把已经生效执行的法院判决书也都包括进来(这也意味着用合宪性审查程序来逐步取代现行的审判监督程序)。

除此之外,宪政委员会还有权在不同的国家机关、政党之间发生冲突时折冲樽俎,发挥调解和仲裁的功能。

(本文摘自季卫东《谁来保障宪法的效力》,法律思想网)
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—《人大研究》2003年第7期(总第139期)。