关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析(一）
编者按：去年11月,最高人民法院出台《关于审理建设工
程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法
解释》）后,本报专门邀请上海建纬律师事务所主任朱树
英等专家,就如何正确理解和运用《司法解释》维护企业
合法权益等问题,分别在上海、浙江、大连等地连续举办
了几期专题研讨活动。期间,来自各地的企业界代表还向
专家们提出了大量的操作性问题。其中很多问题是非常有
意义的。从本期开始,我们挑选一些具有较强典型的问题
约请专家予以解答。ﻫﻫ问题一：仲裁是否可以收缴合同无
效后的非法所得
问:根据《司法解释》第4条的规定，我们是否可以这样
理解：施工合同被认定无效后,人民法院可以凭职权收缴
当事人已经取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委
员会则无权收缴。ﻫ答：我个人认为仲裁处理该类案件是
有法律依据的,《合同法》《民法通则》都有相同规定的。
如果收缴这部分仲裁不处理,理论上是讲是不通的。
这与法院和仲裁庭在处理优先受偿权时碰到的问题有些
相同。有的仲裁员说我们不能裁。因为合同法第2８6条
规定是“人民法院依法拍卖”。而实际上,仲裁庭还是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去执行。而且仲裁对收缴做出裁决后由法院去执行,和仲裁裁决本来就由法院执行也是不相冲突的。ﻫﻫ问题二:补充协议亦需备案
问:施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示。而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款?ﻫ答：这就是黑白合同的问题。《司法解释》规定，中标合同备案后,当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。当然,也并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案,只有进行了重新备案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚再结婚一样,这是你的自由,只是每次都要去履行登记手续,未履行这个手续就是非法的。当然,黑白合同和真实合同本身不是一回事，关键是要有
法定的变更事由。
问题三:变更事项确定后应在期内提出价款变更报告?ﻫ问：建设工程《示范合同》中关于确定变更价款的31.2款中约定:承包人在双方确定变更事项后的１４天内，不
向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此提出以下问题:承包人在14天内没有变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定? 答:这涉及到变更的具体内容是什么。有的变更只是确定一个事实,上面写着"情况属实"甚至"收到",这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。因此，我认为关键是看变更的手续到底是什么,如果对具体价款已经作了明确约定的,作为合同结算依据加进去就是了；如果只是确定了具体事实的,那么就以图纸为准来确定变更价款，必要时可以交鉴定单位确定。这里要注意的是，有些合同约定要在7天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。如果没有,则可以看合同是否有默示条款。如果没有合同约定也没有默示条款，那么7天期限就不应成为限制。ﻫﻫ问题四：没有约定计息,但有滞纳
金计付标准可以吗？
问：《司法解释》第１7条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的,按约定处理，如果当事人在合同中没有约定利息计付标准,.而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用?标准是否有限制?
答：这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金,赔偿金，
双倍利息等等，这和合同法有关违约责任的规定是相符的。一种是补偿性的，一种是惩罚性的。这两种违约金如果有约定都要从约定。这里有个问题是当事人约定了违约金后又认为定的标准过高要求降低的。则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准应该没有限制，约定即可。ﻫﻫ问题五：合同没有约定“过期作废”怎么办？ﻫ问:依据解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人"在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件"的，如何处理？另："不予答复"如何理解？答：司法解释第20条的立法用意是要求双方去约定,以体现"过期作废"这样一种原则,这对制约某些发包人以拖延决算的目的是很有意义的。但如果合同仅仅仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视作认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神,自然视为没有约定。关于＂不予答复" 的理解要注意其前面的限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有足够正当的理由没有答复,则不能当然视为“不予答复”。
ﻫ问题六:逾期竣工责任没有约定的如何适用司法解释?ﻫ问：当事人双方对逾期竣工责任没有约定的，如何适用该解释?ﻫ答：这个在法官的自由裁量范围里面,我个人认为利息可以包括里面，其他违约金要看违约结果和当事人提
供的证据之间的关系。ﻫ
问题七:"一口价"的“三边工程”如何确定造价?ﻫ问：签订合
同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定
了"一口价＂，那么结算工程款发生争议时，是依据解释
第２2条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第
16条2款,参照定额重新审价?
答：这种情况就是根本违反建设程序中的基本规则的，我
认为，只要干活了,就要计价。边施工边设计的工程，施
工中的图纸就是你的计价图纸,如果没有设计图纸就按照
承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的＂一口价＂是
没有标的的,如果在确定一口价的时候没有任何图纸,那就
没有包干预算，全部打开,叫做"约而不定,包而不实＂,因
为包干的标的就是设计图纸。如果计价方式不是定额的应
当别论,有什么其他计价方式的双方再约定，如果计价方
式没有,图纸也没有的,那么就只能按照施工中的图纸来计
算。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题
解析（二）
ﻫ
问题六:司法解释》第17条规定：当事人对工程欠款利息
计付标准有约定的，按约定处理。如果当事人在合同中没