从宪法平等看纠偏行动-------以少数民族高考优惠政策为例摘要:高等院校录取少数民族考生"照顾"标准的依据,是宪法第4条第1款规定的各民族一律平等这一项权利的具体应用，照顾录取是实施宪法有关各民族一律平等规定的必要措施，这种纠偏行动一方面要求符合法律面前人人平等的宪法平等原则,既要求对少数民族考生给予必要的倾斜、照顾,以符合实质平等的要求,也要求照顾的对象、范围和条件应当在宪法平等原则的限度之内。

本文就以少数民族高考优惠为例谈谈纠偏行动。

关键词：纠偏行动优惠政策宪法平等一、引言2009年重庆市文科高考状元民族成分造假风波除了暴露出考生民族成分认定中间存在的制度漏洞外，事件引发的关于应否在高考院校录取中以加/降分投档或者同等条件下优先录取等形式照顾少数民族考生的争议亦成为激辩但又未能得到充分回应的公共话题。

去掉围绕该话题所有非理性和情绪化的表达，对少数民族优待和照顾的非议，联想到人类文明世上曾经存在过基于血统、种族等决定资源配置的否定性先例，我国当下对少数民族的优待是否冲撞宪法平等，显然属于必须直面的问题，长久以来，学界对此论战不休，形成“歧视论”和“平等论”两种针锋相对的观点。

前者视照顾政策为特权，认为对于享受同样教育资源的考生，如果单独对少数民族施以照顾，将会造成对汉族考生的不公平。

后者则强调少数民族在人口、文化、社会发展等方面的弱势地位构成国家权力干预公共资源竞争性配置，向少数民族倾斜的道义基础，因而认为这种对少数民族考生开放的优惠政策属于合理公平的纠偏行动。

然而不可否认的是，这些移民地区对于移民的吸引力主要在于高校对这类地区考生的优惠录取政策，“高考移民”喧宾夺主，抢占了当地考生的名额，反而是自己成为了纠偏行动的主要受益者，从而扭曲了高等教育纠偏政策的初衷。

所以，对于纠偏行动的平等性的讨论和研究是必要的。

二、纠偏行动的概念所谓“纠偏行动”（affirmative action），也称为肯定性行动，是指政府为了纠正少数民族或妇女在历史上遭受不公平待遇而身处劣势的状况所采取的积极措施。

早在20世纪60年代，肯尼迪总统在优惠少数种族的行政命令中就用了这个词，以后一直为这类联邦或各州政策所沿用。

如果说歧视一般涉及政治上的强势团体对弱势团体在法律上采取的不利行动，那么纠偏行动则是出于对历史的反省而对弱势团体所作出的主动让步。

但和歧视一样，纠偏行动也涉及针对种族、性别或其他特征的分类，因而同样也可能违反平等原则。

三、相关案例（一）、美国的纠偏行动起源于高等院校的录取过程，以后也主要集中于该领域。

近年来，某些州在选区划分上也采取了纠偏行动，因而出现了一些宪法判例，所有这些判例都局限于种族领域。

纠偏行动的第一个主要判例是1974年的“加州医学院录取案”。

加州大学戴维斯分校的医学院为了弥补以往种族歧视的遗留后果，对少数人种的申请者采取了特殊录取项目，在100个名额中明确为少数人种保留了16个。

一名本来符合录取标准、但是因特别录取项目而未获录取的白人申请者，宣称特别录取项目违反了“平等保护”条款。

最高法院以5：4表决，判决加州大学的“纠偏行动”违宪。

对基于何种标准来审查的“纠偏行动”，法院并未达成多数意见。

不过多数法官同意，大学在录取中可以把种族考虑为一个因素，但不得仅基于种族就剥夺白人原告的录取机会或利益。

法院意见认为，公立大学考虑录取少数民族来促进学生团体的多样化，本身是合法的政府目标，但为此目的而明确保留最低数量的名额，即构成明显歧视而无效。

4名持反对意见的法官认为，禁止任意或有害歧视的严格审查，并不适用于未弥补以往歧视而给少数民族提供特殊利益的“纠偏行动”。

因此，如果种族分类的目的是补救以往歧视的遗留后果，且不玷污任何特定种族的声誉，表示某一种族低人一等，那么这类“良性分析应受到“中等程度”的审查，按照这个标准，如果州法是为了促进重要的政府目标，且分类手段与合法目标充分相关，那么州法就符合平等保护，在此，少数意见认为加州大学的纠偏行动符合中等审查的标准。

（二）、教育部《2010年普通高等学校招生工作规定》第46点规定，对于边疆、山区、牧区、少数民族聚居地区的少数民族考生，由省级招生委员会决定，可在高等学校投档分数线下适量降低分数要求投档，由高校审查决定是否录取。

同一考生如果符合多项降低分数要求投档条件的，只能取其中降低分数要求幅度最大的一项分值，且不得超过20分。

2006年，广东少数民族高考招生具体政策出台，少数民族考生可在省划定的录取最低分数线降低30分照顾录取，按照教育部门的规定，少数民族考生照顾范围为：清远市连南瑶族自治县、连山壮族瑶族自治县、韶关市乳源瑶族自治县、清远市连州瑶安瑶族乡和三水瑶族乡、阳山县秤架瑶族乡、韶关市始兴县深渡水瑶族乡、肇庆市怀集县下帅壮族瑶族乡、惠州市龙门县蓝天瑶族乡、河源市东源县漳溪涉足3乡，以及少数民族聚居的行政村或自然村。

教育部门表示，符合上述照顾范围的少数民族考生，凡报考有关民族院校、民族班以及广东技术师范学院的，单独划线录取。

上述考生报考部（省）、市属大专院校的，可在省划定的录取最低控制分数线降低30分照顾录取。

《新疆2010年普通高等学校招生工作规定》第49条规定，回族考生在统考成绩总分的基础上增加10分投档，由学校审查决定是否录取。

第51条规定，凡参加汉语言统考并报汉语言招生计划或民考汉招生计划的维吾尔、哈萨克、蒙古、柯尔克孜、塔吉克、锡伯、乌兹别克、塔塔尔、达斡尔、藏、俄罗斯11个少数民族的考生，在录取时分别按以下两种情况予以照顾：父母双方均为上述民族者，加50分；父母一方为上述民族者，加10分。

参加民族语言统考并报民语言招生计划的汉族及其它民族考生，在录取时与上述11个民族考生的照顾分值一样对待。

教育部和一些地方明确规定，少数民族考生可以享受低分录取，新疆规定最多可以加50分，超过了教育部20分的规定，之所以对少数民族做出前述特殊的照顾政策，是由少数民族自身特定的历史文化和经济条件决定的。

它是公权主体基于多方面原因采取的一种“纠偏”行为，意图实现少数民族和汉族考生在事实上的平等。

美国宪法明确规定了平等的法律保护，但是对于历史上受歧视的某些种族并没有提供明确的纠偏措施条款。

与美国不同的是，中国教育部和上述高校的行为由宪法的明确支持，尽管中国《宪法》第33条规定，中国公民在法律面前一律平等，但是这种平等不是绝对的完全相同。

宪法多处允许对少数民族实行纠偏措施的差别对待。

如《宪法》第4条规定，各民族一律平等；国家保障少数民族的合法权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系；国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。

这里的文化显然是广义的，包括了教育。

该条还规定，各民族都有使用和发展自己语言的自由，都有保持和改革自己风俗习惯的自由。

第89条第11项规定，国务院和领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权力和民族自治地方的自治权力。

第119条规定，民族自治地方的自治机关自主管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。

第121条规定，民族自治地方的自治机关依照地方自治条例的规定执行职务，使用当地通用的一种或几种语言文字。

第122条规定，国家从财务、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业。

国家帮助民族自治地方从当地培养各级干部、各种专业人才和技术工人。

宪法授权制定的《民族区域自治法》第71条规定，国家加大对民族自治地方的教育投入，并采取特殊措施，帮助民族自治地方加速普及九年义务教育和发展其他教育事业，提高各民族的科学文化水平。

国家举办民族高等学校，在高等学校举办民族班、民族预科，专门或主要招收少数民族学生，并且可以采取定向招生、定向分配的办法。

高等学校和中等专业学校招收新生的时候，对少数民族考生适当放宽录取标准和条件，对人口特少的少数民族给予特殊照顾。

各级政府和学校应当采取多种措施帮助家庭经济困难的少数民族学生完成学业。

国家在发达地区举办民族中学或者在普通中学开设民族班，招收少数民族学生实施中等教育。

国家帮助民族自治地方培养和培训各民族教师。

国家组织和鼓励各民族教师和符合任职条件的各民族毕业生到民族自治地方从事教育教学工作，并给予相应的优惠待遇。

这些规定对少数民族考生给予纠偏式的优惠录取提供了依据，因而没有被认为违反平等原则，问题在于纠偏录取的幅度。

对于中国来说，校园多元化不仅同样被认为是正当目标，而且对于维护国家统一而言具有重要意义，大学是各民族、各阶级、各地区青年才俊汇聚一堂的文化熔炉和思想交流中心，而这种交流对于拉近不同民族和阶层的距离、缔造共同的国家意识发挥着至关重要的作用，在这个意义上，大学保证一定数量或比例的的少数民族学生不仅是为学校增添几个亮点，而且也为维护国家统一作出不可替代的贡献。

至于美国法院否定的加分制度，未尝不可为中国所采取，尤其是在没有更合适的操作方式的情况下，直接对少数民族加分不失为一种实现校园多元化的便捷措施。

当然，民族多元化本身尚不足以构成招生优惠政策的充分和全部理由。

之所以要对少数民族特殊照顾，主要因为少数民族一般聚居在偏远地区，基础教育和高等教育都不发达，因而对这些地区的考生采取的纠偏行动主要用来补偿这些地区考生因当地基础教育而造成的考分落后。

然而，经济和教育不发达地区并不仅限于少数民族自治区，边远地区、西部地区甚至发达地区的某些贫穷角落也都存在同样问题，因而也应该被认为有资格获得“纠偏行动”的补偿。

然而，虽然招生纠偏政策可以在宪法上找到依据，但是具体方式仍有待斟酌。

尤其值得注意的是地区优惠录取政策不仅可能产生个体公正问题，而且也是导致“高考移民”的重要原因。

四、宪法平等的内涵我国宪法平等原则具有丰富的规范内涵，宪法在设定各民族公民基本权利时，秉承了形式平等与实质平等相互统一的理念。

形式平等的功能在于禁止不合理的差别对待，而实质平等的要义则是承认合理的差别对待，这两个方面在我国宪法平等权的理论体系和规范结构上成为了互为一体的关系。

（一）、形式平等指的是任何人都有法律上的人格和尊严，在自由人格的形成上必须享有平等的权利。

换言之，人作为具体的人，必须在种族、性别、门第、天资、能力等方面存在着事实上的差别，但作为独立自由的人格主题，则应该在法律上是无差别的。

形式平等原则是资产阶级革命时期所确立的宪法理念，其主要功能在于防范等级特权、法律恣意或故意歧视行为。

形式平等的规范内涵表现为法律应当“相同情况相同对待”，或法律禁止“不合理的差别对待”。

（二）、我国宪法的平等原则并非仅仅要求形式平等，而是在形式平等基础上追求实质平等。

在现实生活中，人们在自然生理或社会经济方面存在着明显的差异，以上差异不仅难以通过个人的努力加以克服，并且从根本上决定着社会竞争的成败，如果法律无视这些差异，进而将所有人视为抽象的无差别的人格主题，并赋予相同的权利义务，最终将加剧社会阶层与民族群体之间的不公平。