引发了社会的不稳定因素。现 并就建设工程施工合同非法转 实际施工人利益的保护途径等
建设工程施工合同案例分析
随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，
建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理 ，才能有效的降低工程风险，维 护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲 突更是与日俱增。
随着我国的经济体制改革， 建筑市场逐步走向规范与完善， 目前建筑市场竞争激烈， 企
业利润少、风险大，建设工程 合同管理越显重要。 企业应自觉重视合同的重要性，
做好合同 管理，才能有效的降低工程风险，维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈 的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。
近年来，承包人与发包人 或建设单位之间因经济纠纷导致的诉讼案件居高不下， 尚有越演越烈之势。而在诸多承发包 纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。近年来，由于政府、建设单位、施工单位等多方 面因素的影响，在我国道路、桥梁、房地产、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目 中，出现了前所未所的拖欠工程款事件。 这些事件已严重影响了建筑施工企业的生存与发展、
职工和农民工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序， 结合一起建设施工合同拖欠工程款案， 对这种现象进行分析, 包、违法分包的处理原则、无效施工合同的工程款结算方式、 问题提出自己的一些见解。
、案情介绍
2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路
有限责任公司（以下简称业主 A ）。2006年3月份，业主A 通过在全国范围内的招投标，
将一 条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司 （以下简称B ）施工建
设。B 承接整个工程的施工任务后， 将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司
（以 下简称C ）。2006年5月，B 与C 签订《建筑工程劳务承包合同》约定：承包方式为总承包， B 配合C 进行现场管理、技术管理，C 全权负责现场组织施工；工程款的支付与结算， 实行综 合单价承包，合同期内不作调整， 工程量以业主 A 批复的工程量为准。B 不向C 预付工程款,
每月底验工计价，扣除 5%质量保证金。工程税金由 B 承担。C 由于是家投资公司，没有相应 的施工资质，于 F 2006年6月与施工班组（实际施工人）D 签订了一份《劳务合同协议书》， C 将承接高速公路桥梁工程项目承包给 D 施工，包工包料；合同价，以工程量 清单为准，在此基础上下调 6%乍为C 的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件 ；付款方 式为，C 按照D 每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量 90%支付，每 月余额的10%在工程完工后付 5%余款5%乍工程质保金，两年内付清。2006年12月，因各 种原因，实际施工人 D 被迫退场。经D 与C 书面结算，本工程总工程款为 1314178.3元，扣 除材料款 793267.8元，代付款 81048元，借支款199000元，C 拖欠D 工程款392302元。2
007年底，因民工上访，业主 A 支付了 D 实际施工人班组 5万元民工工资。截止 2008年实 际施工人D 作为原告起诉之日， 共被拖欠工程款 342302元。因业主A 、总承包施工人 B 转 包人C 三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。
、案例分析
1、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则
合法的工程分包存在着众多风险 （如工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政 策法律、
不可抗力、业主方面等等）已不可小视，违法分包、转包中蕴含的风险就更为巨大
了。一些施工总包单位或其项目经理由于忽视法律对工程分包的限制性规定，只重经济指标，不重分包合同管理及其合法性，或者明知违法分包却抱着“他人可为，我亦可为”的侥幸心
理为之，致使总包单位承担巨大的风险，甚至有时是无可挽回的颠覆性灾难。
根据《建筑法》及相关法律规定，建设工程转包是指承包人（总承包人和专业分包的承
包人）在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（转承包人）。对于转包行为，我国法律予以明确禁止。实践中，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员明显低于正常水平的，以转包行为论处。建设工程分包是指经发
包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
结合上述法律规定，可以认定，本案中，业主A将工程发包给具有法定施工资质的总承包人B是符合法律规定，合同有效；而总承包人B将工程肢解后转包给没有任何施工资质的投资公司转承包人C,是非法转包，合同无效；转承包人C又将工程项目分包给没有施工资质的实际施工人D进行施工，是非法分包，合同无效。
最高法院援引合同法第73条的代位权的规定，突破合同法规定的合同相对性原则，于2004年10月25日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）。该司法解释第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施
工人承担责任。
本案中，运用合同相对性原则例外情形的规定，挖掘案件基本事实情况，搜集到了总承
包人与转承包人之间、总承包人与实际施工人之间的联系材料，依法确定本案诉讼主体，让
原告以“实际施工人”的身份，向转承包人C、总承包人B、业主建设单位A主张自己拖欠
的工程款。
2、无效施工合同可以按照双方当事人约定的固定价结算工程款
根据《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日财政部和建设部联合发布的《建设
工程价款结算暂行办法》的相关规定，发包人、总承包人、分包人、应当在签订合同时对于工程价款约定具体的计价方式。目前来说，有三种计价方式，固定总价、固定单价、可调价格。固定总价，即一口价，是指在合同中确定一个完成项目的总价，在施工过程和结算时，施工单价和施工量不可调整，在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险，因此，承包商在报价时对一切费用的价格变动因素以及不可预见因素都做了充分估计，并将其包含在合同价格之中；固定单价，是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，固定单价合同适用于工期较短、工程量变化幅度不会太大的项目。可调价格，包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定
综合单价和措施费的调整办法。三种方式，实践中，运用更多的是“固定单价”计价方式。
结合本案的具体情况来看，总承包人A与转承包人C之间实行的是固定单价计价模式，
转承包人C与实际施工人D之间实行的也是固定单价计价模式。结合上述法律规定来看，虽
然上述当事人之间签订的合同均为无效，但当事人之间关于工程款的计价模式是符合法律规
定的，受到法律保护。