引发了社会的不稳定因素。
现 并就建设工程施工合同非法转 实际施工人利益的保护途径等建设工程施工合同案例分析随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。
企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理 ，才能有效的降低工程风险，维 护企业的利益，增加企业利润。
在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲 突更是与日俱增。
随着我国的经济体制改革， 建筑市场逐步走向规范与完善， 目前建筑市场竞争激烈， 企业利润少、风险大，建设工程 合同管理越显重要。
企业应自觉重视合同的重要性，做好合同 管理，才能有效的降低工程风险，维护企业的利益，增加企业利润。
在建筑市场竞争日益激烈 的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。
近年来，承包人与发包人 或建设单位之间因经济纠纷导致的诉讼案件居高不下， 尚有越演越烈之势。
而在诸多承发包 纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。
近年来，由于政府、建设单位、施工单位等多方 面因素的影响，在我国道路、桥梁、房地产、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目 中，出现了前所未所的拖欠工程款事件。
这些事件已严重影响了建筑施工企业的生存与发展、职工和农民工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序， 结合一起建设施工合同拖欠工程款案， 对这种现象进行分析, 包、违法分包的处理原则、无效施工合同的工程款结算方式、 问题提出自己的一些见解。
、案情介绍2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路有限责任公司（以下简称业主 A ）。
2006年3月份，业主A 通过在全国范围内的招投标，将一 条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司 （以下简称B ）施工建设。
B 承接整个工程的施工任务后， 将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司（以 下简称C ）。
2006年5月，B 与C 签订《建筑工程劳务承包合同》约定：承包方式为总承包， B 配合C 进行现场管理、技术管理，C 全权负责现场组织施工；工程款的支付与结算， 实行综 合单价承包，合同期内不作调整， 工程量以业主 A 批复的工程量为准。
B 不向C 预付工程款,每月底验工计价，扣除 5%质量保证金。
工程税金由 B 承担。
C 由于是家投资公司，没有相应 的施工资质，于 F 2006年6月与施工班组（实际施工人）D 签订了一份《劳务合同协议书》， C 将承接高速公路桥梁工程项目承包给 D 施工，包工包料；合同价，以工程量 清单为准，在此基础上下调 6%乍为C 的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件 ；付款方 式为，C 按照D 每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量 90%支付，每 月余额的10%在工程完工后付 5%余款5%乍工程质保金，两年内付清。
2006年12月，因各 种原因，实际施工人 D 被迫退场。
经D 与C 书面结算，本工程总工程款为 1314178.3元，扣 除材料款 793267.8元，代付款 81048元，借支款199000元，C 拖欠D 工程款392302元。
2007年底，因民工上访，业主 A 支付了 D 实际施工人班组 5万元民工工资。
截止 2008年实 际施工人D 作为原告起诉之日， 共被拖欠工程款 342302元。
因业主A 、总承包施工人 B 转 包人C 三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。
、案例分析1、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则合法的工程分包存在着众多风险 （如工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政 策法律、不可抗力、业主方面等等）已不可小视，违法分包、转包中蕴含的风险就更为巨大了。
一些施工总包单位或其项目经理由于忽视法律对工程分包的限制性规定，只重经济指标，不重分包合同管理及其合法性，或者明知违法分包却抱着“他人可为，我亦可为”的侥幸心理为之，致使总包单位承担巨大的风险，甚至有时是无可挽回的颠覆性灾难。
根据《建筑法》及相关法律规定，建设工程转包是指承包人（总承包人和专业分包的承包人）在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（转承包人）。
对于转包行为，我国法律予以明确禁止。
实践中，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员明显低于正常水平的，以转包行为论处。
建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
结合上述法律规定，可以认定，本案中，业主A将工程发包给具有法定施工资质的总承包人B是符合法律规定，合同有效；而总承包人B将工程肢解后转包给没有任何施工资质的投资公司转承包人C,是非法转包，合同无效；转承包人C又将工程项目分包给没有施工资质的实际施工人D进行施工，是非法分包，合同无效。
最高法院援引合同法第73条的代位权的规定，突破合同法规定的合同相对性原则，于2004年10月25日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）。
该司法解释第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
本案中，运用合同相对性原则例外情形的规定，挖掘案件基本事实情况，搜集到了总承包人与转承包人之间、总承包人与实际施工人之间的联系材料，依法确定本案诉讼主体，让原告以“实际施工人”的身份，向转承包人C、总承包人B、业主建设单位A主张自己拖欠的工程款。
2、无效施工合同可以按照双方当事人约定的固定价结算工程款根据《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日财政部和建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，发包人、总承包人、分包人、应当在签订合同时对于工程价款约定具体的计价方式。
目前来说，有三种计价方式，固定总价、固定单价、可调价格。
固定总价，即一口价，是指在合同中确定一个完成项目的总价，在施工过程和结算时，施工单价和施工量不可调整，在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险，因此，承包商在报价时对一切费用的价格变动因素以及不可预见因素都做了充分估计，并将其包含在合同价格之中；固定单价，是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，固定单价合同适用于工期较短、工程量变化幅度不会太大的项目。
可调价格，包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整办法。
三种方式，实践中，运用更多的是“固定单价”计价方式。
结合本案的具体情况来看，总承包人A与转承包人C之间实行的是固定单价计价模式，转承包人C与实际施工人D之间实行的也是固定单价计价模式。
结合上述法律规定来看，虽然上述当事人之间签订的合同均为无效，但当事人之间关于工程款的计价模式是符合法律规定的，受到法律保护。
工程款的类型分为预付款、进度款、竣工结算款。
因此，可以认为即使在转承包人、实际施工人处于不利局面的情况下，仍然应当时刻注意工程款的结算模式和结算时间，及时向上一手承包人提交工程量报告和支付工程进度款的申请，或者以借支的名义向上一手承包人、总承包人、发包人借款，或者及时与转承包人进行书面的工程竣工结算，以赢得工程款结算的主动性。
尽最大努力避免工程完工后，没有任何书面的竣工结算报告，而只能通过工程造价鉴定来确定工程款。
3、对拖欠实际施工人的工程款，总承包人、转承包人应当承担连带清偿责任，发包人业主应当在欠付工程款范围内承担清偿责任根据《民法通则》、《合同法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法律规章规定的合法、公平、诚信原则，总承包人基于自己的非法转包、违法分包，应当对实际施工人的利益予以保障。
总承包人即使已经将工程款向转承包人、违法分包人支付完毕，但只要转承包人、违法分包人没有付清实际施工人的工程款，也必须对拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。
结合本案，作为发包人来说，虽然他们是在欠付工程款范围内承担清偿责任，且欠付范围受到两方面的限制：一是实际施工人的上一手欠实际施工人工程款的数额限制；二是发包人欠总承包人工程款的数额限制，但是，他们应当就上述欠款是否清偿完毕，承担完全的举证责任。
如果未能充分举证证明“没有拖欠任何工程款”，则应视未举证不能，与总承包人一并就拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。
4、无效建设工程施工合同约定的“质保金预先扣除”，不受到法律保护根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、司法解释第25条以及建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第12条之规定，可以确认，质量保证金的扣除的特别约定是以转包合同、分包合同有效为前提条件。
本案中，由于总承包人B与转承包人C签订的合同、转承包人C与实际施工人D签订的合同，均属于无效合同，因此，他们之间关于预先扣除的约定，缺乏法律依据。
5、建设工程施工合同中约定的管理费违反了法律禁止性规定，不应当被扣除根据《合同法》相关规定，本案件中，转承包人无权将其承包到的工程分包给实际施工人施工，更无权从该合同转让中谋取利益。
因此，转承包人C与实际施工人约定6%的管理费，缺乏法律依据，转承包人无权扣除这些费用。
三、思考及启示1、合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。
对于建筑施工企业而言，与总包的施工分包合同以及其他类似的合同从本质上讲就是为完成某一工程，围绕价款、质量、工期、承包或分包方式、工程量、结算、违约责任等内容，协商一致，对甲方、乙方甚至丙方的权利与义务的事先约定，是对未来将要发生的实现完工、竣工、结算过程中可能出现的问题和责任的一种设想。
既然是一种设想、一种预先约定，那么合同签定的质量以及履行这一合同我们有关人员的法律意识和施工经验等等，都可能成为了导致建筑施工企业合同风险、发生合同纠纷的直接根源。
广大建筑施工企业在建设工程施工合同的签订、履行、变更、终止、索赔、追究违约责任的每一个环节，都予以高度重视，密切关注工程款拖欠的事宜，切实维护自身的最大合法利益。
2、选择合格的分包商是合同得以顺利履行的前提。
选择分包商时，应注意以下几点：一是审查分包商的实力。
对其资金实力、设备配备、技术力量配置情况，特别是对分包商在本项目所需专业方面的实力，以及在同一时期在其他工程项目的中标情况认真审查，分析真正能够投入本项目的资源情况。
二是审查分包商的业绩。
有重点地了解与本项目有关的业绩情况、管理水平、社会公认程度等。
三是审查分包商的项目经理和关键人员的个人资料，尤其是项目经理的管理能力、工作业绩、个人素质等。