大陆法系违宪审查制度3种形式
1. 由宪法法院行使违宪审查权，德 国、意大利为代表（贝卢斯科尼 不能享有豁免权）
2. 由普通法院行使违宪审查权，日 本为代表
3. 宪法委员会行使违宪审查权，法 国为代表
（三）制定法：普通法系的重要法律 渊源
1、为什么制定法也是普通法系的重要法律 渊源？
英国的制定法和美国的制定法 美国为什么形成了制定法的传统，而又没有
英美在遵循先例上的不同
美国遵循先例原则的实行没有英 国那么严格,具有较大的灵活性
联邦最高法院根据社会形势的需 要，推翻自己先前的判决（1810 －1957，否决自己的判例90次）
推翻前例与法律的稳定性
影响前例权威性问题 法律的溯及力问题：稿费纳税问
题
（二）区别技术：含义、表现
区别技术是普通法法系的术语， 它是运用判例法的一个重要方法， 对含有前例的判决中的事实和法律 问题与现在审理案件中的事实和法 律问题进行比较，了解其中的同异 以及达到了什么程度等，这种比较 的过程和方法，称为区别技术。
差别 美国有成文宪法与最高法院的司法审查
权，英国没有
（二）判例也是大陆法系的法律渊源
19世纪后期，判例开始出现 新的法律理论开始出现：自由法学、
社会法学 20世纪以后，判例法与成文法在世
界范围内的融合趋势越来越明显
（二）判例作为法律渊源：欧洲大陆
法院的判例逐渐成为法的渊源 法国：行政法和侵权行为法主要却
（一）法律渊源的概念
“法律渊源是指,一旦社会中出现区 别性的法律义务，法律规范所据以 形成的材料。建立在宗教或世俗传 统基础之上的习惯、司法和构成其 他重要人物所做的判决、成文法律、 正义原则以及其他法律方面的权威 性著作构成了这些材料。[待续]
[续上]所有的法律制度都要以此（或 者某一种，或者更多情况下以其总体） 作为渊源：非洲部落的法官以它们为 基础做出判决，美国最高法院的法官 也不例外。但不同的法系以及同一法 系中不同成员之间赋予这些渊源的重 要性却明显不同。”
3、“有损于普通法的制定法应予严格解释”
司法审查制度是对制定法的补充： 马伯里诉麦迪逊案（1803年）
麦迪逊：美国第三任总统杰佛逊的国 务卿，联邦制党人
马伯里：受到前任总统亚当斯任命的 治安法官
马歇尔：时任最高法院首席大法官，
联邦党人
民主党人与联邦党人斗争的焦点— “午夜法官”
判决理由：
1、对行政行为应当进行司法审查。 2、马伯里诉求的法律根据无效，因为 1789年《司法法》违反宪法。
2、法官运用区别技术的3种情形
遵从有约束力的前例：法官一般采 用这个办法
推翻前例：一般限于某些高等法院 或最高法院
既不遵从也不推翻：运用司法智慧 避免公开推翻前例
（三）大陆法系国家的判例
大陆法系判例的作用在加强 原因和表现：法国行政法院和行政
法的影响；德国宪法法院的影响； 欧盟法的影响；大法法系与普通法 系相互吸收、相互靠拢的结果
（二）法律渊源的种类
正式的法律渊源即严格意义上的法 律表现形式，主要有：1）制定法又 称成文法 ；2）判例法；3）习惯法； 4）国际条约
非正式法律渊源：法理、学说、公 平正义观念等
比较法学上的法律渊源，主要是 指形式意义上的法律渊源，即法律的 效力渊源，法律由不同的机关创制或 认可而具有不同的法律效力包括：制 定法、判例法、习惯、法律原则等。
1.“区分技术”是判例法中发现和适用法 律规范最重要的技术
2.严格区别判决理由和附带意见：判决理 由是一种概括性的法律原则或规则，是 对适用于由判决赖以成立的实质性事实 而引起的法律争执的法律陈述；根据非 重要事实和未经认定的事实作出的结论， 被作为附带意见对待。附带意见不具有 拘束力，仅有劝导性效力
《比较法总论》 第五讲 法律渊源比较
主讲人：刘永艳 中央党校政法教研部教授
本讲主要内容
一、法律渊源概述 二、制定法的种类和发展趋势 三、判例法和区别技术 四、其他法律渊源
一、法律渊源概述
（一）法律渊源的概念 法律渊源一词，最早出自英国法理学著
作。英国法学家波洛克在《法理学入门》 （1896）一书采用sources同 forms的区 别以来，分别使用“法律渊源”与“法的 形式”的做法逐渐流行开来
判例作为法律渊源比较模糊 2.16－17AC，柯克时代，引用先例已很普
遍 3.18AC，哈德威克和布莱克斯通时代，适
用先例的原则基本确立 4.19AC后半期，高级法院判例绝对拘束力
的原则正式形成
5.“遵循先例”原则的变革（20AC40T） 遵循先例原则开始松动：上诉法院 对其自身先前判例是否遵循，有了 一定限度的裁量权；上议院也终于 在1966年放弃了自身判例横向的绝 对拘束力原则
（一）制定法的含义：又称成文法，即 由特定的国家机关，主要是立法机关制 定通过的法律。
（二）制定法是大陆法系国家的主要法 律渊源
（三）制定法也是普通法系国家的重要 法律渊源
（二）制 定 法： 大陆法系的主要法律渊源
在大陆法系，制定法是指由特定的国家 机关(主要是指立法机关)制定和颁布的 法律。制定法按照其制定和颁布的国家 机关的不同等级和法律效力的不同，分 为宪法、法律(由议会或总统颁布)、由 议会委托行政机关颁布的委任立法、由 行政机关颁布的行政法规和地方国家机 关制定的地方法规
1、判例法：一般是指高级法院的判决， 确切地说，是一个判决中所含有的法律原 则或规则，具有作为一种前例的约束力或 说服力。（沈宗灵，比较法研究） 2、判例法与制定法的区别：前者－具体 诉讼案件的结果、判例法中的原则或规则 表达得不一定特别精确；后者－立法机关 或其他有权制定法律法规机关对一般情况 所作的规定，以比较精确的条文化的形式 表现
（一）法律渊源的概念
法律的渊源亦称法源，一般是指法律规 范的创制及其表现形式
民法的渊源是法官裁决民事案件的法源， 即法官判案的法律依据
法的渊源，是指那些具有法的效力作用 和意义的法的外在表现形式
法律渊源分为实质意义上的渊源和形式 意义上的渊源 •从实质意义上讲，法源指法的根源，如 在西方法学中，有的把上帝的意志，有的 把人的理性、正义，有的把社会公益视为 法的根源 •在形式意义上，法的渊源是指法的创制 形式，即一种行为规则通过什么方式创制 出来并具有什么样的外在形式，才能成为 法律规范，成为处理问题、审理案件的根
政治原因：欧洲大陆资本主义的兴起， 特别是民族国家的形成；三权分立等理 论，促进了制定法成为大陆法系的主要 法律渊源
法律原因：罗马法复兴。“案件应在 法律基础上而不是在判例基础上进行判 决”。（《查士丁尼法典》）议会是惟 一的立法机关。1804年《法国民法典》 明确规定法官审理案件不得以确立一般 规则的方式进行判决；法典化运动以限 制法官的自由裁量为目的
法机关制定的法律。 法院规则：规范法院诉讼必须遵守的程序。联
邦法院规则；州法院规则；以及条约等 （2）判例法Case Law：普通法
英美两国法律渊源的差异
判例法的主导性地位：英国> 美国 国内判例法的统一性 ：英国> 美国 遵循先例原则的严格程度 ：英国> 美国 判例法实施主体的法院的组织体系存在
英美两国法律渊源的差异：英国
判例法；制定法；授权立法； 君主保留的法律权力：外交事务 欧盟法 次要法源：习惯、法理及一般原则、
学说。只有说服力而无拘束力。取 决于法官是否被说服。也作为解释 主要法源的参考资料
英美两国法律渊源的差异：美国
（1）制定法Enacted Law： 宪法：联邦宪法；州宪法 法规：美国联邦政府、州政府、地方政府的立
三、判例法和区别技术
（一）判例法的含义和“遵循先 例”原则：含义、英国和美国的 不同情况
（二）运用判例法的一个方法： 区别技术
（三）大陆法系国家的判例
（一）判例法的含义与遵循先例原则 判例法是法官通过司法判例创立和
发展起来的法律；一项判决成为先例 (precedent)，在法律渊源的意义上 对以后相同或相似的案件具有或强或 弱的拘束力
2、法典是大陆法系制定法的一种特殊 形式
大陆法系国家的传统 法典编纂运动的影响 20世纪以来大陆法系制定法的变化
（违宪审查制度和授权立法）
法典与一般成文法的区别
3、二战以来，大陆法系制定法上 的新变化
（1）建立了违宪审查制度，有三种 不同形式
（2）授权立法或委任立法增加。战 前（兴起）、战后初期（禁止）、 20世纪50年代以来：行政权力扩张， “行政国家”产生
（三）大陆法系的法律渊源
主要是制定法，包括宪法、法 律和行政法规，另有条约和认可的 习惯和欧盟法；判例、法理和一般 原则只在特定的意义上，具有说服 力，可以视为法律渊源。
没有判例法。
（四）普通法系的法律渊源 主要有判例法和制定法，以及
习惯、惯例、一般原则和学说，条 约和欧盟法。
二、制定法的种类及发展趋势
3、“遵循先例” （stare decisis）原 则：判例法的基础，意指法官在审理案 件时应考虑上级法院，甚至本法院在以 前类似案件判决中所包含的法律原则或 规则。简单地说，前例具有约束力。 （沈宗灵，p215）
4、英国和美国在“遵循先例”原则上的 不同情况
遵循先例原则的确立： 1.12－13AC，格兰维尔和布拉克顿时代 ，
（二）制定法：大陆法系的主要法律 渊源
1、为什么制定法成为大陆法系的 主要法律渊源？
2、法典是大陆法系制定法的一种 特殊形式：原因、特点和变化
1、为什么制定法成为大陆法系的主要 法律渊源？
（1）古代罗马法的传统 （2）欧洲大陆的历史状况，要求以成文
法的形式确立民族国家，国家制定的法 律取代以往各种形式的法律 （3）罗马法复兴的推动作用 （4）“拿破仑法典”的示范作用
是由法院判例发展而来 德国：联邦宪法法院的判例，对联