文章编号:1674-5205(2011)01 0109 (006)收稿日期:2010-09-01基金项目:国家社科基金项目 国际投资法制中的公共利益保护问题研究 (09XFX 033)及西北政法大学校级科研项目 跨国投资的环境法规制问题研究 (09X JC011)的阶段性成果。

作者简介:张光(1975!),男,汉族,陕西礼泉人,西北政法大学国际法学院讲师,中南财经政法大学法学院国际法专业博士生,研究方向:国际公法、国际投资法。

论国际投资仲裁中投资者利益与公共利益的平衡张 光(中南财经政法大学法学院,湖北武汉430073)∀摘 要# 晚近,在与公共利益有关的国际投资仲裁中出现了片面保护投资者财产利益而严重忽视东道国公共利益的倾向。

可以通过在投资条约中规定一定的公共利益保护内容并建立权威的条约解释机制、在仲裁中引入国家自由裁量权理论、∃兼采效果和性质标准%认定东道国措施是否构成间接征收以及增加仲裁程序透明度等措施,实现保护投资者财产利益与维护东道国公共利益在国际投资仲裁中的适当平衡。

∀关键词# 国际投资仲裁;公共利益;利益平衡Abstract :R ecentl y ,t here was a tendency i n internationa l i nvest m ent arbitrations t hat t he tr i buna ,l when arb itrati ngcases i nvo l v i ng host state s 'pub lic i nterest ,partiall y protec ted i nvestor s 'i nterest and ser i ousl y neg l ected host state s 'pub lic i nterest .T he w ay to solve the situati on li es i n sti pu l a ti ng som e prov isions o f publi c i nterest in i nvest m en t treati es ,i ntroduc ti on o f the na ti ona lm arg in of appreciati on doctr i ne i nto arbitration ,cons i deri ng the host state s 'rea l purpose or mo ti ve of reg u l a ti ng m easures and i ncreasi ng t he transpa rency o f arb itrati on procedure so as t o realize an appropriate balance o f pro tec ti on be t w een i nvest o r s 'property i nterest and host state s 'pub lic i nterest in internati ona l i nvest m ent .K ey W ords :i nterna ti ona l i nvest m ent arb itra ti on ;pub li c i nte rest ;the equ ity of i n terests 中文分类号:DF 964 文献标识码:A国际社会为寻求公正、合理、迅速地解决外国私人投资者与东道国间投资争端的方法,进行了长期的探索与努力。

1965年,在世界银行的主持下,通过 解决国家和他国国民间投资争端的公约 设立了解决投资争端国际中心(Internati onal Cen ter fo r t he Se ttl em ent o f Invest m en t D ispu tes ,以下简称IC SID ),创设了一套运用国际商事仲裁模式解决此类争端的国际投资仲裁机制。

由于国际投资仲裁在很大程度上避免了投资争端解决的政治化,使投资法历史上西方列强惯用的武力索债、外交保护等违背国际法或容易引发国家间政治和外交纠纷的投资争端解决方法失去了存续的理由,也使投资者能够在卡尔沃主义倡导的排他性东道国救济方法之外,寻找到一种为其所信赖的争端解决方式。

在某种意义上,选择国际仲裁作为投资争端的一种解决方式,是发达国家与发展中国家长期博弈的结果,是国际社会为补救多种传统投资争端解决方法的不足而采取的一种另辟蹊径的做法。

∀1#151据联合国贸易发展会议(UNCTAD )的统计,截至2008年4月,已有2600多个双边投资条约和许多包含投资内容的区域自由贸易协定,如 北美自由贸易协定 (NA FTA ),当中规定了这种投资争端解决方式。

近十几年来,国际投资仲裁更是∃门庭若市%,到2007年底,国际投资仲裁案件合计已经达到288件,仅2007年一年新增了至少35件案件&。

不同于只涉及双方当事者私人之间私权利的国际商事仲裁案件,外国私人投资者与东道国之间发生的国际投资争端案件,往往涉及东道国重大的公共利益∋。

然而,晚近的国际投资仲裁实践中,在东道国公共利益与投资者利益的博弈中,后者得到了更多的重视与保护;与此相应地,前者受到了忽视与削弱。

如何平衡东道国的公共利益与投资者的利益,将成为国际投资仲裁机制中一个重大的政策选择和法律应对问题。

一、国际投资仲裁中投资者利益与公共利益的严重失衡维护公共利益而采取必要措施是国家对人民应当履行的&∋UNCTAD,Recent Devel op m en ts in International Invest m en t Agree m en ts(2007-Jun e 2008),p.16.由于某些国际投资仲裁案件并未公开,因此UNCTAD 对案件数量的统计并不完全。

S ee OECD Invest m ent C o mm ittee ,T ransparency and Th ird Party Partici pati on i n Inves t m ent -S tate D i spu te Settle m ent Procedures ,April 2005,para .2.宪政义务,是国家之所以存在并具有正当性的基础,因而要求国家为维护公共利益而采取必要措施是人民理应享有的宪政权利。

国际法上也承认国家为维护公共利益而采取必要措施的权力,如 关于自然资源永久主权宣言、 各国经济权利与义务宪章等国际法律文件中就确认了东道国基于公共目的征收外国人财产的合法性。

但是,晚近以来,在一系列涉及东道国环境保护、公共卫生健康等方面公共利益的国际投资仲裁案件中&,仲裁庭出于保护私有财产权的思维定势,将投资者的财产利益凌驾于东道国的公共利益之上,经常将东道国为保护和实现公共利益的正当措施认定为违反投资条约的国际不法行为,判令东道国向外国投资者承担巨额赔偿责任,毁损了这些措施所追求、体现的公益目标,使国际投资仲裁中出现了保护投资者利益与维护东道国公共利益间极不平衡的现象。

例如,ICSID2000年裁决的Santa E lena公司诉哥斯达黎加案、M eta lclad诉墨西哥案和2002年裁决的A zurix公司诉阿根廷案。

在Santa E lena公司诉哥斯达黎加案中,哥斯达黎加政府为保护当地环境,征用土地建立了一个国家公园,该公园占地包括了在当地投资的美国Santa E lena公司的土地,为此,San ta E lena公司提起了国际投资仲裁,仲裁庭认为,基于环境保护目的而征收财产的措施,∃尽管值得称赞也对维护整个社会的利益有益%,但它与其他征收措施是相同的,是应给予外国投资者充分赔偿的征收措施,最终裁决哥斯达黎加政府向San ta E l ena公司赔偿1600万美元;在M eta lclad诉墨西哥案中,墨西哥San L uis Po tosi州政府颁布的 生态法令使美国M e talc l ad公司无法继续经营其在当地投资建立的垃圾掩埋场,仲裁庭认为该法令构成征收,并称∃没有必要考虑制定该法令的目的或动机%,裁定墨西哥向M eta lclad公司赔偿1668万美元;在2002年的A zur i x公司诉阿根廷案中,美国安然公司的子公司A zuri x获得了阿根廷首都的供水和水处理项目,但该公司运营不久,市民就抱怨水压太低、水质差,政府建议市民不要喝该公司处理的水并减少洗澡次数以防止细菌感染,A zurix以阿根廷政府违反美-阿间的双边投资条约并给其造成损失为由,提起国际投资仲裁,要求阿根廷政府赔偿6亿美元,仲裁庭认为,阿根廷政府的行动违反了该条约中的∃公平和公正待遇%条款,裁决阿根廷向A zur i x赔偿1.65亿美圆。

∀2#国际投资仲裁庭片面维护投资者利益的立场,对东道国产生了明显的阻吓效果(ch illi ng e ffect)。

因担忧有关保护公共利益的措施可能会被仲裁庭裁决为违反投资条约义务而应向投资者支付巨额赔偿,东道国在决定采取保护公共利益的措施时往往畏缩不前,延缓、甚至放弃采取有关措施,从而损害了东道国的公共利益。

例如,为保护自然环境,1999年印尼政府禁止在受保护的森林地区采用露天采掘的开矿方式; 2002年,一些主要由外国拥有的矿业公司指控该禁令构成∃间接征收%并违反了∃公平和公正待遇%,威胁要对印尼政府提起国际投资仲裁。

∃很明显,因受到了外国投资者提起国际投资仲裁的威胁,几个月后,印尼政府废止了上述禁令。

%∀3#894-895在2006年的Ethy l诉加拿大案中,仅仅由于担心国际投资仲裁庭可能裁定自己负赔偿责任,加拿大政府就自行废除了一部旨在保护环境的进出口管制法律。

∀4#没有绝对的、不可侵犯和不可撤消的那种权力来正当地去背离国家为了大众利益的行为。

近年来,一些一贯主张将仲裁作为解决投资争端的最佳方法的学者,纷纷对过分偏袒投资者而严重忽视东道国利益的国际投资仲裁裁决提出了严厉的批评。

∀5#15美国学者指出,NAFTA第11章规定的国际投资仲裁剥夺了∃东道国政府为了维护其公民的经济、健康、环境利益而颁布法律的主权权利%。

∀6#105-106对于国际投资仲裁中保护投资者财产利益与保护东道国公共利益间极不平衡的现象,国际社会高度关注。

2005年12月,在ICS I D、经济合作组织和联合国贸易发展会议共同主持召开的∃充分利用国际投资协定:我们的共同议程%研讨会上,∃投资者与国家间争端解决:平衡投资者的利益与公共利益%被列为第一个研讨专题。

∀7#二、国际投资仲裁中忽视公共利益的缘由(一)晚近国际投资条约的自由化是导致国际投资仲裁中忽视公共利益的根本原因各国间缔结国际投资条约的基本或主要目的是为了吸引外资,或主要旨在保护外资,或两者并重,从而为国际投资创设稳定、可预见的法律框架,因此,在国际投资条约中有关东道国权利与投资者权益之间关系的制度设计上,天平往往倾向于后者。