我国案例指导制度的实践运作及其评析———以《最高人民法院公报》中的知识产权案例为对象袁　秀　挺(华东政法大学博士后研究人员、上海市第二中级人民法院审判员 上海　200042)摘要:《最高人民法院公报》“案例”栏目历年来共发布了90余件知识产权案例,这些案例按内容可分为5类:新类型案件、有重大影响的案件、正确适用法律的案件、疑难案件和创设司法规则的案件。

数据表明,《最高人民法院公报》案例以正确适用法律为主要导向,同时注重案例的社会影响,但并未体现出着重解决疑难、复杂法律问题的特征。

考察发现,《最高人民法院公报》中的案例在形式上逐渐规范化,但在准确、完整反映裁判内容、恰当归纳裁判摘要方面,还存在一定的不足。

调查显示,《最高人民法院公报》案例“事实上的拘束力”为多数法官所接受。

因此,以《最高人民法院公报》公布“案例”的方式确立的案例指导制度在实践中的运作是有效的。

关键词:最高人民法院公报 知识产权案例 案例指导制度 事实上的拘束力一、引言关于案例在我国的影响和作用问题,是一个历久弥新的话题。

自20世纪80年代起,就有学者对此进行深入的研究,一直延续至今。

①2005年公布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》第13条明确提出:“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。

”从而在司法文件中第一次出现了“案例指导制度”的提法。

但是,对何谓“案例指导”,该纲要并没有下一个定义。

有关研究报告指出,在我国的审判实践中,最高人民法院或者上级人民法院往往通过总结和发布各类典型案例对下级人民法院在审判活动中如何适用法律予以一定的指导,这些做法在实践中即为“案例指导”,这是传统的“案例指导”;新的“案例指导”是在传统“案例指导”基础上的进一步深入,虽未赋予案例在法律上的拘束力,但“法官在审判活动中对是否参考和借鉴案例的选择权受到了一定的限制”。

②由是观之,“案例指导”是当前司法改革进程中的一种尝试,最高人民法院和地方各级人民法院都有一些具体举措,但并没有形成统一的做法。

具体而言,在最高人民法院层面,建国初期就曾通过收集、整理和研究案例,开展总结经验、规范审判工作的总结审判经验活动;改革开放以后,更是以内部文件的形式下发案例,指导全国各级人民法院的审判工作。

③在地方人民法院层面,天津、江苏、四川、北京等地高级人民法院纷纷建立了判例指导或典型案《案例指导》等载体,总结审判经验,指导审判实践;河南省郑州市中原区人例发布制度,通过《参阅案例》、民法院自2002年8月起就开始试行“先例判决”制度,更被称为我国先例制度的“重要出发点”。

④上述这些做法,无论名称是什么,就其实质而言,应该说都具备了“案例指导制度”的“雏形”。

但是,不可否认,一个清晰的“案例指导制度”的面貌并没有呈现出来。

这一方面缘于立法并没有确立“案例指导”的地位,许多做法只具有探索的性质;另一方面也因为现实状态并非“全国一盘棋”,各级和各地人民法院我国案例指导制度的实践运作及其评析———以《最高人民法院公报》中的知识产权案例为对象在“案例指导”的问题上多系自行其是,从而难以实现规范、一致的要求。

基于这样的现状,当前对“案例指导制度”的研究更多关注其应然性的一面,如“案例指导”的理论证成及与国外相关制度的比较等,而较少从既有做法出发,进行实证的研究。

鉴此,笔者认为,案例制度从根本上讲是实践性很强的制度,应重视通过实践的考察和运用实证的方法进行研究。

正因为当前我们对“案例指导”的认识不一,实践中的做法不一,因而尤有必要正确评价实践的运作,以对有益经验加以总结、提炼,对缺失之处加以弥补、完善,从而保证制度建构在一个扎实的基础上。

如果说实践中的“案例指导”有种种表现形式,那么以权威的国家“白皮书”之一的《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)为平台发布案例无疑是其中最具代表性的。

因此,下面笔者将把视线集中于《公报》案例,来展开对“案例指导制度”的研究。

二、《公报》案例的一般考察自1985年《公报》创刊起,案例就成为每期《公报》的主要内容。

《公报》案例既不同于用作法制宣传的一般案例,也不同于学者们编辑的教学案例,而是从众多实际案件中精选出来的,蕴含了深刻的法律意义。

“它具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点,是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具,也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。

”⑤实际上,最高人民法院曾采取过多种形式发布案例,除《公报》的形式外,还包括以文件的形式下发案例以及通过新闻发布的形式公布案例等。

通过发文件公布案例,具有一定的强制性,各级人民法院都要遵照执行,如最高人民法院1985年7月18日发出通知,公布《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》,明确要求各级人民法院“参照办理”。

这种案例发布机制体现出较强的行政管理色彩,现在已逐渐退出历史舞台。

尽管这类文件已不多见,但它的确曾发挥过作用,是最高人民法院发布案例的一种重要形式。

近年来,为了突出舆论影响和宣传效果,最高人民法院还采取新闻发布的形式公布案例,如1997年7月,最高人民法院召开新闻发布会,公布5起知识产权民事案例,之后又于2005年2月1日公布10起知识产权司法保护典型案例,2007年4月25日公布2006年全国十大知识产权侵权案例。

⑥这类借用媒体向全社会发布的案例,往往限定在特定种类(如知识产权案件),虽未明确要求各级人民法院和法官予以参考,但在某种程度上可以说影响更广、作用也更大。

尽管最高人民法院发布案例的形式多种多样,但在《公报》上刊登案例却是最高人民法院发布案例的最规范、最系统也最为稳定的一种形式。

随着以文件形式发布案例越来越少,而《公报》案例在编选机构、程序、案例选择方面又独具权威性,因此,最高人民法院以在《公报》中刊登案例的方式对下级人民法院进行“案例指导”则成为必然。

据笔者统计,截至2008年第10期,《公报》共出版144期,刊登585起案例,⑦覆盖了刑事、民事(经济)、知识产权、交通运输、行政(含国家赔偿)等各种类型。

本文中,笔者考察的范围限于《公报》案例中的94起知识产权案例(参见表1)。

之所以作这样的安排,首先是因为笔者对知识产权领域相对比较熟悉,能够深入到案例中去了解一些具体问题,而不至于对案例的情况作出错误判断;其次是因为《公报》中知识产权案例的数量较为合适,既不会因数目太大而使个人的统计分析难以进行,也不会因数量太少而使定量的分析失去意义。

需要说明的是,笔者在选择案例时,并未将《公报》“裁判文书”栏目的案例计算在内。

在笔者看来,《公报》“案例”栏目中的“案例”和“裁判文书”栏目中的案例各有其侧重。

“案例”栏目中的“案例”来源于全国范围,选择余地很大,入选《公报》不仅反映出最高人民法院关于个案的基本立场,更重要的是体现了最高人民法院对其典型性和示范意义的认可,这恰恰是“案例指导”所要追求的效果;而“裁判文书”栏目中的案件,均由最高人民法院直接审理,其刊登的意义除了反映最高人民法院的工作外,恐怕还在于规范文书的说理和写作。

因此,笔者并未将《公报》“裁判文书”栏目中的案例视为“案例”。

⑧《公报》案例内容的价值定位:类型化的考察三、“案例指导制度”的关键在于指导性案例的确定。

这当然涉及法院的审级、裁判的形式以及案例筛选法　商　研　究2009年第2期(总第130期)机制等方方面面的问题,但首要的还是关于案例内容的定位,即什么样的案例可以成为指导性案例并要达到何种目的,等等。

(一)比较法的审视普通法系的判例法制度要求“遵循先例”(stare decisis)。

根据这一原则,一个法院通常应该遵循它自己的在先判决,每个法院都应该遵循层级较高的法院的判决。

⑨但是,严格地说,普通法系的判例并不是指对某一案件的整个判决,而是指判决中所包含的、能作为先例的某种法律原则或法律规则。

当然,先例判决中所包含的法律原则或法律规则并不像制定法的条文那样明确,而是需要后来的法官不断总结和概括,这就要求法官必须掌握能区分先例(distinguishing technique)的比较复杂的司法技术。

⑩从这个意义上讲,在普通法系国家,只要是法院所作的判决,都理所当然成为具有拘束力的判例,但能否构成被遵循的先例,尚有赖于后来法官的适用。

在大陆法系国家,虽然从理论上或法律上讲,判例不被视为正式的法律渊源,但大陆法系的法院“尽管没有正式的遵循先例原理,但仍像其他国家的法院一样,具有一种遵循先例的强烈倾向,特别是对高级法院的判决”。

λϖ大陆法系国家这种事实上的判例制度因传统观念和思维方法的不同,在运作上与普通法系国家有所不同。

这表现为法官似乎始终在运用演绎推理,在判决中关于具体事实的记载过于简略,从而使得判例中的规则更像是对制定法条文的解释。

λω因而,在大陆法系国家,最高法院和上诉法院的在先判决均可构成判例,而这种判例最主要的价值在于其对于法律解释方面的意义。

在我国的“案例指导”研究中,关于案例内容的要求有很多,诸如案例内容应具有典型性、先例性、新颖性、创造性、补充(漏洞)性、解释性或合法性、论辩性、说理性、逻辑性、价值性等。

但是,这些特征如不结合实际案例,很难让人明白其具体所指。

一般而言,各种观点均强调判决对于法律解释或者法律创制的意义,指出指导性案例的情形主要是弥补法律漏洞,指导条文法适用。

有学者将“案例指导”的基础界定为“审判实践中某类案件在适用法律或者把握裁量幅度等方面需要指导”,故案例作用的发挥是建立在普遍适用的基础之上的,而不是对百年不遇的特殊疑难案件进行指导,对情况特殊需要指导的“疑难杂症”,可以通过个案请示批复的方式指导。

λξ但是,也有学者认为,作为指导性案例的判决除以普遍性指导价值为主外,也要适当兼顾个案,应具有典型性,属于司法实践中的新类型或疑难案件。

λψ此外,还有学者指出,判决必须涉及纯粹的法律问题,对于一些单纯事实问题的判决不能成为典型案例;对于可以自由裁量酌情处理的案件,即使存在如何运用酌处权的法律问题,也不能作为典型案例。

λζ可见,总体上我国理论界对指导性案例的认识接近于大陆法系学者对判例的认识,这固然与我国继受大陆法系的传统有关,同时也或多或少反映了实践的要求。

但是,学者们目前的研究缺乏对实践的全面回顾和反馈,真实的情形又是什么呢?(二)实践分类:说明与分析在此笔者将通过对《公报》知识产权案例的一个实际分类的分析,来具体说明《公报》案例在内容上的特点及其现实的定位。

《公报》于1987年第4期第一次刊登知识产权案例,20余年来共登载了94起知识产权案例,主要包括各类知识产权民事纠纷(如著作权、专利、商标权属及侵权纠纷、反不正当竞争纠纷等),以及个别的知识产权刑事和行政案件。