如何规避合作开发协议的法律风险
——怎样正确判断“联建合同”的性质及效力
房地产行业在我国自90年代发展至今，虽已有十几年的历史，但仍属于一个新兴的行业，过去的一段时间内，“房地产热”已经吸引了不少投资者的目光，他们在经营战略上都选择了“进军”该行业，但由于行业本身具有技术含量高，投资规模巨大，土地资源稀缺，开发手续繁琐等特点，市场上往往会出现有资金无土地，有土地无资金的局面，这就需要不断地整合资源，以达到资源共享，实现利益最大化的目的，市场这只“无形的手”，使合作开发，联合建设的项目应运而生。在实践中，由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同内容的不严谨，导致合作双方极易产生纠纷。笔者参与了数起合作开发合同纠纷的处理过程，在此，结合我国现行的法律法规的规定，谈谈自己的一些见解。
一、合作开发协议的概念
合作开发协议，俗称“联建合同”，我国现行法律并无对其作出明确详细的定义。目前在所有法律、法规及相关司法解释中，仅有最高人民法院于2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第14条对合同开发房地产合同的概念作出了明确的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”笔者将以此作为本文试论的合作开发协议的概念。
二、合作开发协议的法律特征
根据司法解释对合作开发协议的定义，笔者认为，其法律特征应体现以下三个方面：
1、合作主体的特定性
由于房地产开发关系到国计民生和社会公共利益，技术含量高，针对这一行业特点，我国对房地产开发企业采取了市场准入许可限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》及《建筑企业资质管理规定》对企业设立条件进行了明确的规定，从事房地产开发的企业必须取得相应的开发资质。因此合作开发协议中合作的主体至少应有一方具备开发资质，否则，
该协议就会被认定为无效。司法解释第十五条对其进行了明确的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。
2、合作标的的特殊性
合作开发协议的基础应当是共同投资，而投资的方式可以是多种多样的，如资金、实物、专有技术、劳务、土地使用权等，实践中的合作双方大多数为一方出资，一方出地。根据司法解释的规定，如以土地使用权投资，其合作的标的只能是以出让方式获得的国有土地使用权。对于以划拨的方式取得的国有土地使用权和农村或城市郊区的集体土地使用权，是不能作为合作开发协议标的的，笔者在司法实践中就遇到这样一起案例，一开发商与政府直属的开发企业签订了联建合同，其合作标的的土地性质是集体所有，尚未依法征用为国有土地，在合作过程中，由于政府企业的不诚信，导致双方无法继续履行合同，最后诉讼至法院，法院以该合作标的为集体土地为由，认定联建合同无效，这样开发商的前期投资及可得利益的损失，便失去了合同的救济和法律的保障。
3、“共同投资、共享利润、共担风险”应是合作开发协议的本质特征。
在实践中有大量的合同称为“联建协议”，“合作建房协议”，“合作开发房地产合同”，但合同的内容却不能体现出“共同投资、共享利润、共担风险”的特点，如有的开发商提供土地使用权出资，但不承担经营风险，只收取固定利润；有的投资者则只提供一定数额资金，然后获取固定数量的房屋，……这样的合同在法律上是不能定性为合作开发协议（即联建合同）的。因为它不能体现合作开发协议的本质特征。
4、“共同经营”不是合作开发协议的法律特征，它并不影响法院对该协议性质的判断。
最高人民法院曾在1990年发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营合同中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效；（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同联营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。
司法实践中，法院大都以上述规定为由，将合同中的“共同经营”作为认定合同性质和效力的条件。但司法解释已明确将“共同经营”不作为合作开发协议的法律特征。笔者认为，这是合理的，也是符合当前房地产行业发展的客观实际的，前面笔者已经谈到，由于房地产行业本身具有的复杂特点，要求合作的双方都具有经营管理能力和经验，都具有房地产开发资质，显然不符合当事人合作开发的初衷，不符合当事人意思自治的原则，合作双方是考虑到开发能力资金优势，资源整合等众多优势互补的因素而进行合作的，显然不需要以共同经营来约束双方，法律实无必要对合作双方经营管理的分工作出强制性的规定。
三、合作开发协议的内容对其性质及效力的影响
从分析合作开发协议的三个法律特征可以看出，合作主体的特定性和合作标的的特殊性是界定合同效力的依据；而合同内容所体现的本质特征则是判断合同性质的要件，而非认定合同效力的标准。如果一个合同的内容不能体现“共同投资，共享利润，共担风险”的特征，将不因此而被认定为无效，法院将根据其出资的情况和获益的方式分别认定为不同性质的合同，然后再根据合同的性质，适用相应的法律规范来确定合同的效力，司法解释第二十四至二十七条分别界定的常见的四种合同性质。
四、利用合作开发协议规避法律风险的几种情形
前面已谈到，司法解释对合同效力标准和合同性质标准分别作出了不同的规定，司法实践中，如何利用上述规则规避法律风险，就显得尤为重要，下面，笔者将介绍几种情形，供读者参考。
1、利用“合作开发”之名行“土地使用权转让”之实。
（1）相关规定
《司法解释》第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”
（2）形成原因
由于我国的土地交易市场在房地产行业发展的初期非常不规范，存在着大量的暗箱操作的情形，因此，我国在1995年颁布的《城市房地产管理法》第37条至39条对土地使用权的转让（土地的二级市场）规定比较严格的限制条件，对不符合这些条件的，土地使用权是不能转让的。而现实的条件是，有的企业由于和政府之间存在着“或明或暗”的关系，他们能够获得“相对廉价”的土地使用权，但其根本不具备开发能力，再加上房地产开发缺乏经验，其主观上并不希望就该地块与他人进行合作开