八、法条分析题1.企业国有资产监督管理暂行条例》第 13 条 :" 国有资产监督管理机构的主要职责是：( 一 ) 依照《中华人民共和国公司法》等法律、法规 , 对所出资企业履行出资人职责 , 维护所有者权益 ; ( 二 ) 指导推进国有及国有控股企业的改革和重组 ;( 三 ) 依照规定向所出资企业派出监事会 ;( 四 ) 依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核 , 并根据考核结果对其进行奖惩 ;( 五〉通过统计、稽核等方式对企业国有资产的保值增值情况进行监督 ;( 六 ) 履行出资人的其他职责和承办本级政府交办的其他事项。

国务院国有资产监督管理机构除前款规定的职责外 , 可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。

”(1) 本条是关于国务院国有资产监督管理委员会职责的规定。

(2) 根据《国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》, 国务院授权国有资产监督管理委员会代表国家履行出资人职责。

国有资产监督管理委员会的监管范围是中央所属企业( 不含金融类企业) 的国有资产。

其主要职责为z ①根据国务院授权, 依照《中华人民共和国公司法》等法律和行政法规, 履行出资人职责, 指导推进国有及国有控股企业的改革和重组; 对所监管企业国有资产的保值增值进行监督, 加强国有资产的管理工作; 推进国有企业的现代企业制度建设, 完善公司治理结构; 推动国有经济结构和布局的战略性调整。

②代表国家向部分大型企业派出监事会, 负责监事会的日常管理工作。

③通过法定程序对企业负责人进行任免、考核, 并根据其经营业绩进行奖惩; 建立符合社会主义市场经济体制和现代企业制度要求的选人、用人机制, 完善经营者激励和约束制度。

④通过统计、稽核对所监管国有资产的保值增值情况进行监管; 建立和完善国有资产保值增值指标体系, 拟订考核标准; 维护国有资产出资人的权益。

⑤起草国有资产管理的法律、行政法规, 制定有关规章制度; 依法对地方国有资产管理进行指导和监督。

⑥承办国务院交办的其他事项。

|(3) 这里应当指出的是, 本条第2 款关于国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度的规定是不妥的。

《中华人民共和国宪法》第91 条第 2 款规定, 各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令, 在本部门的权限范围内, 制定规章。

《中华人民共和国立法法》第71 条规定, 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管l 理职能的直属机构, 可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令, 在本部门的权限范围内, 制定规章。

宪法和立法法明确规定, 制定部门规章的权力属于国务院的组成部门。

根据第十届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》, 设立国务院国有资产监督管理委员会, 为国务院直属正部级特设机构。

国务院国有资产监督管理委员会不是国务院的组成部门, 不具有行政职能, 只是国务院授权代表国家履行出资职责的一个特设机构, 而且在国务院国有资产监督管理委员的六项主要职责中明确规定的是" 制定有关规章制度", 而不是像其他部门" 三定方案" 中明确规定的制定部门规章。

所以, 国务院国有资产监督管理委员不具有《宪法》和《立法法》规定的立法权, 即制定部门规章的权力。

因此, 本条第2 款是违反《宪法》和《立法法》的。

2.纳税人、扣缴义务人有权向税务机关了解国家税收法律、行政法规的规定以及与纳税程序有关的的情况。

纳税人、扣缴义务人有权要求税务机关为纳税人、扣缴义务人的情况保密。

税务机关应当依法为纳税人、扣缴义务人的情况保密。

纳税人依法享有申请减税、免税、退税的权利。

纳税人、扣缴义务人对税务机关作出的决定, 享有陈述权、申辩权; 依法享有申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿等权利。

纳税人、扣缴义务人有权控告和检举税务机关、税务人员的违法违纪行为。

(1) 本条是关于纳税人、扣缴义务人的权利的规定。

根据本条规定, 纳税人、扣缴义务人享有的权利包括: 知悉权、请求保密权、申请减免税和退税权、陈述申辩权、行政复议权、诉讼权、请求赔偿权、检举控告权。

(2) 立法目的: 本法的立法目的在于切实保护纳税人、扣缴义务人的合法权益。

在税收征管活动中, 纳税人一方经常是以义务主体的身份出现的, 因此, 一般只强调如何要求纳税义务人履行义务, 而忽视了对纳税人的权利的保护。

但是, 纳税人一方并不只是义务主体, 他们在履行纳税义务的同时, 还必须相应地享有一定的权利。

因此, 本法条对纳税人和扣缴义务人权利的规定, 维护了纳税人、扣缴义务人的合法权益, 同时也维护了社会正常的经济秩序。

正体现了税法中权利和义务的平衡原则。

(3 〉缺陷: 作为税法一方当事人的税务机关在税收法律关系中处于优势地位, 要真正保障处于弱势的纳税人权益, 实现税收关系中的平等, 在具体的操作上仍然需要程序法的支持(4 〉立法建议: 对纳税人实现其税收权利的途径和办法加以规定, 使纳税人真正可以运用税收程序法保障自身的合法权益。

3.纳税人可以依照法律、行政法规的规定书面申请减税、免税。

减税、免税的申请须经法律、行政法规规定的减税、免税审查批准机关审批。

地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定, 擅自作出的减税、免税决定无效, 税务机关不得执行, 并向上级税务机关报告。

(1) 本条是关于减免税的规定。

纳税人可以根据本法条, 依照法律、行政法规的规定向税务机关书面申请减税、免税。

(2) 立法目的: 本法的立法目的在于将税法的统一性和灵活性结合起来, 有区别的对待征税中遇到的一些特殊情况, 更好地贯彻国家的经济、税收政策。

(3 〉缺陷: 目前我国税收实体法中规定了很多减免税的事项, 但是对于纳税人利用税法中的减免税法规, 采用合法的形式进行税收规避的行为却没有进行适当的规制。

一旦纳税人利用减免税法规, 以规避税赋为目的, 在形式合法的掩盖下进行避税行为, 就会损害国家税收利益, 不利于税收公平的实现。

(4) 立法建议z 应当对于纳税人的避税行为进行一定的规制, 通过将税收公平原则引入税法, 加强对减免税的具体适用情况的规定, 避免纳税人可利用的税法漏洞的出现。

4.从事生产、经营的纳税扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款, 纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款, 由税务机关责令限期缴纳, 逾期仍未缴纳所担保的税款的, 经县级以上税务局( 分局) 局长批准, 税务机关可以采取下列强制执行措施:( 一) 书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;( 二) 扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产, 以拍卖或者变卖所得缴纳税款。

税务机关采取强制执行措施时, 对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。

个人及其抚养家属维持生活必需的住房和用品, 不在强制执行措施的范围之内。

(1 〉本条是关于税收强制执行措施的规定。

本条是在原《税收征收管理法》第27 条的基础上进行修改的。

同修改前的税收征收管理法相比, 本条增加规定: 个人及其所抚养家属维持生活必需的住房和用品, 不在税收强制执行措施的范围之内。

(2 〉立法目的: 税收征管法规定了税务机关可以在一定条件下, 按照一定程序采取税收强制执行措施, 体现了税收强制性的特征, 是税法的职能所决定的。

目的在于运用强制手段保障国家税收职能的实现, 确保国家的税收利益。

(3) 缺陷：税收强制执行措施同税收保全措施相比, 对纳税人的权益有着更为直接的影响, 该法条要在税务实践中适用, 需要税务机关具备较高的税务素质和操作能力。

税务机关如果不慎重执行, 极有可能滥用该项权力, 轻易的损害纳税人的权益。

税务机关只有严格按照法律、行政法规和其他规定的权限、程序执行, 才有可能达到既保障了国家的税收利益, 又不损害纳税人的合法权利。

(4 〉立法建议: 应当明确税务机关的权限所在, 对于税务机关不可以采取强制执行措施的有关内容要给予尽可能详细的规定, 以防止税务机关滥用权力, 造成对纳税人的伤害和不合理的损失。

5.税务机关滥用职权违法采取税收保全措施、强制执行措施, 或者采取税收保全措施、强制执行措施不当, 使纳税人、扣缴义务人或者纳税担保人的合法权益遭受损失的, 应当依法承担赔偿责任。

(1) 本条是关于税务机关违法采取税收保全措施、强制执行措施的赔偿责任的规定。

(2) 立法目的: 本条是《税收征收管理法》新增的条款。

税务机关采取税收保全措施、强制执行措施, 是一种行政强制措施行为, 如果税务机关及其工作人员违法对纳税人采取了这些措施, 会使得纳税人的合法利益受到损失。

对税务机关的赔偿责任作出专项规定, 规范税务机关依法行政, 目的是为了更好的保护纳税人、扣缴义务人、纳税担保人的合法权益。

(3) 缺陷: 本条虽然规定了税务机关的赔偿责任, 但是对赔偿的具体范围及数额没有进一步的规定, 不利于执行, 实际上仍然可能导致纳税人的损失得不到公平的补偿。

(4) 立法建议: 应当对税务机关的赔偿进一步明确范围和数额, 根据不同的情况规定不同的限额, 以切实补偿纳税人所遭受的损失, 维护纳税人的合法权益。

6.我国《商业银行法》第32 条规定:" 商业银行应当按照中国人民银行的规定, 向中国人民银行交存存款准备金, 留足备付金。

" 试对该法条进行分析。

该法条是我国中央银行即中国人民银行向商业银行征收法定存款准备金的依据。

存款准备金是指金融机构为保证客户提取存款和资金清算需要而准备的在中央银行的存款, 中央银行要求的存款准备金占其存款总额的比例就是存款准备金率。

一般来说, 实施存款准备金制度的国家中, 吸收存款的金融机构一旦获得储户存入的存款, 就须将一定比例的存款再存入作为货币管理当局的中央银行。

这种货币管理制度就是通常所说的存款准备金制度。

通过该法条建立存款准备金制度的目的是为了保证银行券和客户存款的兑付。

在这一制度下, 商业银行等存款机构通过存款准备金账户进行资金清算和流动性管理, 中央银行通过调整存款准备金率可以影响金融机构信贷资金供应能力, 从而间接调控货币供应量。

对于大多数国家来说, 存款机构都需要依照法定的程序, 根据其吸收存款情况, 向中央银行缴纳一定比例的准备金, 从政策角度看, 之所以要采取这种制度主要有以下方面的考虑:首先, 中央银行要求存款机构将其所吸收存款以一定比例存入央行, 可以在一定程度上控制社会信用创造。

准备率越高, 存款机构可贷出的资金就越少; 反之, 则越多。