第十七章合同的订立和履行'1合同的订立要约1要约是希望和他人订立合同的意思表示，又称发盘、出价，是订立合同的必经阶段。

发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人或相对人。

2.构成要件:(1)要约是由特定人作出的意思表示。

(2)要约必须具有订立合同的意图:要约应表明，一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，与之建立合同关系。

(3)要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出:①要约原则上应向特定的人发出。

②法律并不禁止要约向不特定人发出。

但须具备两个条件:一是须明确表示其作出的建议是要约而非要约邀请。

二是须明确承担向多人发出要约的责任，同时具有向不特定的相对人作出承诺后履行合同的能力。

(4)要约的内容必须具体、确定，即内容必须是合同成立所必需的条款(合同主要条款)。

要约邀请1要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

有如下特点:(l)要约邀请是一种意思表示。

(2要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，是订立合同的预备行为，非订约行为。

(3)要约邀请不因邀请人或受邀请人的承诺而成立合同，要约邀请可以撤回，只要未给善意相对人造成信赖利益损失，一般不负法律责任。

2.与要约的区分:(1)根据法律规定区分。

(2)根据当事人的意愿区分。

例如，申明“须我方最后确认为准”或“仅供参考”，则为要约邀请;商品上标明“八折出售”字样及价格，则为要约;标明为“样品”，则为要约邀请。

(3)根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款加以确定。

(4)根据交易习惯加以区分。

如询价一般是要约。

(5)根据订约提议是向特定人还是不特定人发出区分。

向不特定人发出的多为要约邀请。

3.常见要约邀请:寄送的价目表;拍卖公告;招标公告;招股说明书;商业广告。

要约的效力1.要约到达受要约人时生效，包括:(1)到达受要约人与到达代理人。

(2)“到手到达”与“非到手到达”:送达受要约人所能实际控制的处所。

(3)数据电文要约的到达为进入收件人指定的特定系统的时间;未指定特定系统的，则该电文进人收件人的任何系统的首次时间为到达时间。

2.要约的效力期间由要约人确定，未预先确定的，处理如下:(1)口头要约，如受要约人未立即作出承诺，即失去效力。

(2)书面要约，如要约中未定有效期间，应确定一个合理期间作为要约存续期限。

3效力表现:(l)对要约人的拘束力:要约人不得随意撤回、撤销或变更要约，(2)对受要约人的拘束力:要约生效时受要约人取得依其承诺而成立合同的权利(形成权)。

4.要约的失效: (1)受要约人拒绝要约。

(2}要约人撤销要约。

(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

(4}受要约人对要约的内容作出实质性变更。

要约的撤回和撤销1.撤回:是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。

撤回通知到达的含义同要约的到达。

另外，若撤回的通知在要约到达后到达，而依通常情形应先于要约到达或同时到达的，则相对人应当向要约人通知迟到的事实，否则撤回通知视为未迟到。

2.撤销:是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

但下列情形下不得撤销:(1)要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。

承诺1承诺是受要约人同意要约的意思表示。

2构成要件:(l)承诺必须由受要约人或其代理人作出。

(2)承诺必须在合理期限内向要约人发出。

(3)承诺的内容必须与要约的内容相一致。

①受要约人对要约内容作出实质性变更的，视为新要约②承诺对要约内容作出非实质性变更的除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同内容以承诺的内容为准③承诺原则上应当以通知的形式作出，口头通知或书面通知。

依交易习惯或者要约表明可以通过行为方式作出承诺的，则该行为也构成承诺。

如供货商在收到订货要约后径行发货的行为。

承诺的效力1.对于诺成合同或已先行交付标的物的实践合同，承诺生效时合同成立。

2.承诺的生效时间:承诺通知到达要约人时生效。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约要求作出承诺行为时即生效。

承诺的撤回和迟延1.撤回:是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。

.撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

2.承诺迟延:受要约人未在承诺期限内发出的承诺。

除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟到的承诺不发生承诺的效力，但叮视为新要约。

承诺因意外原因而迟延的，并非一概无效。

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因迟延拒绝接受承诺的外，该承诺有效。

合同的特殊订立方式1.悬赏广告:发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。

2.招标投标:招标公告为要约邀请，投标人投标是要约;定标若是对投标的完全接受，则构成承诺。

3.拍卖:拍卖公告为要约邀请，竟买人应价是要约;拍卖师落糙是承诺。

格式条款合同1.格式条款是一方当事人为了反复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

2.格式条款的订立规则:提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明.，3.格式条款的无效:(1)不符合《合同法》一般要求的，即具有第52条、第53条规定情形的。

2)提供格式条款一方不合理或不正当地免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。

合同成立的时间1一般规定:承诺生效时合同成立。

2合同书形式的合同成立时间:自双方当事人签字或盖章时合同成立双方签字或盖章不在同一时间的，以最后签字或盖章时合同成立3.确认书形式的合同成立时间:签署确认书时合同成立。

当事人只在合同书上捺手印的，应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

4.合同的实际成立:(1法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

{2)当事人对合同是否成立存在争议，法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立合同成立的地点1.一般规定:承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点二书事人另有约定的，从其约定。

2.书面合同的成立地点:双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

'2合同的内容和解释合同的内容合同的内容由当事人约定，一般包括:当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。

1.必要条款的确立标准主要有只种:法律规定;合同类型或性质决定;当事人约定必须订立的条款2.一般条款，即必要条款之外的条款，通常是非主要条款，也可能是未写人合同但理应存在的条款。

合同的解释1合同解释的原则二(1)文义解释原则:以合同用语解释合同。

(2)体系解释原则:又称为整体解释，把合同的全部内容和构成部分当做一个统一整体，从各条款及构成部分的相互关联、所处地位和整体联系上阐明某一合同用语的含义。

(3)目的解释原则:①抽象目的:是指当事人订立合同时有使合同有效的目的若合同条款相互矛盾有使合同有效和无效两种解释，应作使合同有效的解释。

②具体目的:是指合同所欲追求的具体的经济或社会效果。

不仅指合同整体目的，还可区分为部分合同目的和条款目的。

(4)参照习惯或惯例原则。

2.合同解释的方法，即解释规则:(1)“明示其一即排除其他”规则。

{2)特定性条款优于一般性条款规则:(3)手写条款(词语)优于印刷条款规则。

(4)不利解释规则。

一方提供的用语可合理地作出两种解释时，应选择不利于用语提供人的解释。

3.格式条款的解释:(1)通常解释规则:以一般人的、惯常的理解为准。

(2)不利解释规则:对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

(3)非格式条款效力优先规则。

'3双务合同履行抗辩权同时履行抗辩权1.同时履行抗辩权是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝其履行要求。

2.成立要件:(1)在同一双务合同中互负对待给付义务。

(2)双方债务均已届清偿期:同时履行抗辩权仅适用于同时履行的双务合同。

(3)对方未履行债务。

(4)对方的债务可能履行。

3.当事人一方违约与同时履行抗辩权:(1) 迟延履行与同时履行抗辩权(两种学说，无定论)。

(2)受领迟延与同时履行抗辩权:债权人受领迟延不影响债权人主张同时履行抗辩权。

(3)部分履行与同时履行抗辩权:若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可主张同时履行抗辩权，拒绝自己的给付，除非如此违背了诚实信用原则。

(4)瑕疵履行与同时履行抗辩权:债权人可要求债务人消除缺陷或另行给付，否则债权人可行使同时履行抗辩权。

不安抗辩权1.不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行;后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

2.不安抗辩权成立的条件:(1)双方当事人因同一双务合同而互负债务。

(2)后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险:这种危险须发生在合同成立以后。

3.不安抗辩权的行使:(1)先给付义务人应及时通知后给付义务人，表明中止履行的意思和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。

(2)先给付义务人负有证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的举证义务，否则对其中止履行负违约责任。

4.不安抗辩权的效力:(1)先给付义务人中止履行:后给付义务人恢复履行能力或提供适当担保的，先给付义务人应当恢复履行。

(2)先给付义务人解除合同:条件是在合理的期限内后给付义务人未恢复履行能力或者未提供适当担保。

解除方式是由先给付义务人通知后给付义务人，通知到达时发生合同解除效力。

后给付义务人有异议的，可请求法院或仲裁机构确认合同解除效力。

顺序履行抗辩权1.顺序履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

2.成立要件:(1)须双方当事人在同一双务合同中互负债务。