最高额抵押中的法律规则
特约法治评论员师安宁
最高额抵押是金融业实务中的一种常见担保形态，在其他交易类型中亦十分多见，故最高额抵押系一种重要的担保制度。
担保法对最高额抵押法律制度中的权利规则规定得过于简约，担保法《解释》给予了一定的补充完善，物权法的规定相对更加合理而明确。
应当注意区分最高额抵押的一般法律规则及其特殊法律功能。
根据物权法对最高额抵押法律功能的最新界定，最高额抵押是为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
可见，最高额抵押既有普通抵押中“优先受偿”的一般性特征，也有其独具的法律功能。
最高额抵押的特殊性在于，一是其所担保的债权发生数与单笔发生额是动态的，不是在签订最高额抵押合同时能够像普通抵押担保那样将债权特定化；二是其设有“债权确定与决算期制度”。
最高额抵押受“债权发生期间”和“最高额”两项合同因素的双重制约，故其实际担保额可能等于或小于最高额，但绝不可能大于最高额。
普通抵押的债权确定是在设立抵押时即明知的，没有单独的确定与决算期制度；三是其所担保的债权是“将要连续发生的”，而普通抵押所担保的债权则是既存的和特定的，而且是可以早于、同时或晚于普通抵押的设定日而发生的。
最高额债权的“连续发生”只能是一种“可能性”而非对必然性的约定。
如借款人与银行在某项信贷债权的合同履行中，虽然借款合同本身可以给借款人一个较高的授信。
但当银行在审查借款人的实际借款申请时，有可能因各种原因而未实际足额发放所授信的贷款。
显然，贷款未足额发放的责任应归结于另一法律关系调整，不影响最高额抵押项下债权发生的“或然性”特征。
物权法有一项“但书”性规定，即“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”。
笔者认为，适用这一“旧债吸收”制度显然隐含一项前提条件，即该笔最高额抵押
法律关系的设定并不仅仅是为吸收既存债权服务的，应是在不影响某一最高额抵押的“动态性”和“最高额”功能的情形下“吸收”了一部分已被特定化的既存债权。
否则，如系单纯为吸收旧债的话，则仅需设立普通抵押中的“补充抵押”即可。
此外还应注意两点：一是根据担保物权的一般原理，最高额抵押制度除适用其特殊的法律制度外，还可以适用一般抵押权的制度规则，但以其不与特殊规则冲突为前置条件。
二是市场主体设定质押担保的，出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
最高额质权的设立与司法裁判规则可以参照物权法关于最高额抵押权的有关规定。
最高额抵押中的一项重要规则是债权的确定与决算期制度。
担保法《解释》对“债权确定”制度只有原则性规定，即在债权特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使抵押权，且如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
但该《解释》并没有对何种情形下可以认定“债权确定”的具体情形予以规范。
物权法对此进行了列举性规定。
包括：约定的债权确定期间届满的；没有约定债权确定期间或者约定不明确的，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权，这显然是借鉴了普通诉讼时效的一种认定方式；新的债权不可能发生的；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的；法律规定债权确定的其他情形等。
在实务中，最高额抵押中的“债权确定”之“临界点”有可能是一个时间点或是一个时间段。
如果只约定了一个债权到期日的，则该“债权确定”的发生日即为一个时间点；如果约定有决算期的，则为一个时间段。
但如果最高额抵押担保合同中没有关于决算期的约定的，则其“债权确定”的法律因素应当是“到期日”这个时间点。
应当注意的是，不得将最高额抵押合同所设定的“借款期间”与“债权确定与决算期”相混淆，前者是不特定债权的发生期。
后者是用于确定债券额的核定期。
司法实践中还应当重视调整最高额抵押制度的规范性依据的效力层级，以便对有关法律条款作出正确的适用。
目前，对最高额抵押制度进行调整的规范性依据有物权法、担保法及其《解释》。
物权法和担保法虽然同属于“法律”，但由于该两部法律之立法机关分别是全国人大及其常委会，二者的立法权限和效力层级并不等同，前者有权撤销后者不适当的决定包括立法行为，故担保法不是物权法的特别法而是下位法。
在司法实践中，当两法有抵触时不能援引“特别法优于一般法”的规则而认为担保法的适用效力高于物权法；同时，由于担保法是旧法而物权法是新法，故根据新法优于旧法的规则亦应当认定物权法的效力高于担保法。
最为关键的是，物权法第一百七十八条明确规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。
根据这一规定，担保法《解释》的适用效力显然低于物权法。
因此，物权法“担保物权”一编是目前司法实践中审理与裁判包括最高额抵押在内的所有担保物权的最高效力层级的规范性依据。
司法实践中应当注意，在担保法体系下还有一个特殊情形，即担保法与其《解释》之间的效力层级关系问题。
由于担保法的固有缺陷而在有关立法机关的安排下所出台的担保法《解释》之有关内容已远远超越了担保法的规定甚至是与之相抵触的，尽管如此亦必须优先适用《解释》而不是原担保法。
实际上，担保法《解释》与物权法亦有不合之处，对此当然应当优先适用物权法。
因此，目前我国大陆地区关于调整担保物权的规范性依据的效力层级应当遵循“物权法——担保法解释——担保法”的效力顺位原则，这是我国立法体系中的一个特例。
最高额抵押法律关系的法定解除方式也是司法实务中的一个问题。
笔者认为，最高额抵押作为担保物权的一种，其应受到物权原因行为和物权变动行为两项法律要素的制约。
根据物权法定原则，物权的取得、审理及消灭均受物权法定原则的制约，故消灭一项不动产担保物权，应当首先构建受合同法调整的物权原因行为方面的法律关系，如签订抵押解除协议；其次应实施受物权登
记制度调整的物权变动行为，即到法定登记机关办理抵押注销登记。
只有如此，才能在法律上最终确认对该抵押法律关系构成有效解除。
实务中，申请抵押注销登记一般要求权利人应当提交原权属证书、他项权利证书，相关合同、协议、证明等文件，由抵押双方当事人或其委托代理人到原抵押登记机关共同办理注销登记。
在涉及银行贷款时，尚需由银行出具还款证明；若抵押后未发放借款的，需提供解除抵押合同书等法律文件。
实践中，有的银行仅仅以“退还”抵押人“他项权证”的方式来表示其已经解除了与抵押人之间的抵押法律关系，但这实际上并不符合物权法定原则。
只有抵押双方之间对某宗抵押法律关系的消灭既存在原因行为又存在变动行为的，才能构成对抵押法律关系的有效解除。
最高额抵押合同具有独立的“主合同”效力，其特殊性还在于其自身具有独立性，不得将其性质界别为普通抵押中的“从合同”。
以银行借贷业务为例。
最高额抵押合同一般会给银行设定了一项法律义务，即当借款人根据该合同的授信而提出借款要求的，银行应当在约定的额度内按照借款人的需要承担发放贷款的合同义务。
此时，发放贷款是银行的义务而不是权利，因借款人已经提供了足额的对价即“最高额抵押”，银行拒绝放贷将构成对合同义务的违反。
由于最高额抵押所担保的是“未来债权”，故在设定最高额抵押担保时除对既存债权的“特约吸收”外，一般不存在像普通抵押中的“借款合同”这一形式上的“主合同”法律文件，故银行不能依据普通抵押法律关系中的主从合同原理来对最高额抵押合同的独立性进行抗辩。