合同的相对性不得擅自突破

《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，又称债的相对性，指合同的约束力主要存在于特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够基于合同向另一方提出请求或诉讼，而不能向与自己无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能为第三人设定合同上的义务，此规则是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，是合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。

2004年5月，某建筑公司与开发商签订了《建设工程施工合同》，合同约定由建筑公司承建开发商开发的某商业网点工程，2004年9月，建筑公司经开发商同意与某网架公司签订了《专业工程施工分包合同》，合同约定由网架公司分包网点钢结构工程施工，工程款拨付按照总承包合同中约定的拨付方法、时间和比例由建筑公司支付给网架公司，工程竣工后，一个月内一次性付清所有款项。合同签订后，网架公司按约施工，2004年11月28日钢结构工程竣工验收质量合格，双方进行了结算确认。2005年8月，网架公司提起诉讼，请求总包商建筑公司及发包方开发商支付剩余工程款项。

总包商建筑公司辩称，欠款事实存在，由于开发商未按照总包合同的约定向其足额支付工程款项，致使其未向网架公司支付，因此拖欠责任在于开发商；开发商辩称自己不是本案适格被告，自己仅与建筑公司有总包合同关系，与原告无任何合同关系，其应向合同相对方建筑公司主张工程款。

众所周知，建设工程领域拖欠工程款的现象非常普遍，已成为社会性的问题，拖欠原因多数由于建设方投资资金不足造成的。为解决工程款拖欠问题，维护工程实际施工人的合法权益，最高人民法院于2005年1月1日颁布实施了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第26条在合同无效的特殊情况下，以准许突破合同的相对性原则赋予工程实际施工人直接起诉发包人要求其支付工程款的权利。这一规定无论是从程序还是从实体上，一定程度上弥补了合同相对性的不足，在实践中有利于保障实际施工人的权益，更有利于保护农民工的合法权益和社会的安定团结，但这一规定在实践中的具体操作仍须严格遵照法定的特定条件。此规定适用前提首先要求实际施工人所施工工程存在着违法分包或转包，由于《建筑法》明令禁止工程的违法分包和转包，按照《合同法》第52条第（5）项规定，实际施工人与违法分包人或转包人（多为承包商）签订的施工合同由于违背了法律、行政法规的强制性规定而无效，而事实上，实际施工人在无效合同的实际履行中，以自己的物化劳动已经全面履行了承包人与发包人（业主或建设单位）签订的建设工程施工合同中的工程内容，据此形成了事实上的权利义务关系，此时实际施工人已经取代最初的承包人与发包人形成了的合同关系。应当讲，转包和违反分包合同无效其相对性也相对弱化，合同项下的权利义务的约定对双方不再具有严格意义上的约束力，此时，实际施工人由于实际施工行为的存在事实上近乎于取代承包人与发包人形成合同关系，因此，实际施工人一定程度上可以直接起诉发包人向其主张工程欠款。但仍须注意的是，为平衡兼顾发包人的利益，《解释》也同时规定，实际施工人只能局限于发包人欠付承包人工程款的范围内要求其承担连带的付款责任。

围绕本案存在承包和分包两重法律关系，开发商与建筑公司之间存在承包合同法律关系，建筑公司和网架公司之间存在分包合同关系，两合同关系彼此相对独立，开发商与网架公司之间不存在合同关系。网架公司是具备钢结构施工资质的公司，建筑公司

将钢结构工程发包亦经开发商的同意，因此双方签订的《专业工程施工分包合同》合法有效，受法律保护，网架公司是合法的“施工人”，而不是《司法解释》第26条中规定的与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人，尽管开发商是该工程的建设方及受益人，但网架公司仍应按照《合同法》第121条确定的合同相对性归责原则向合同的相对方即建筑公司按照双方分包合同的约定主张付款，即便在此之中开发商有拖欠建筑公司工程款行为一定程度的影响造成建筑公司债务不能按约履行，仍应由建筑公司按照分包合同承担付款责任后，再另行依据双方另一独立的《建设工程施工合同》中付款条款约定向开发商主张付款，开发商的拖欠亦不能成为建筑公司拒付网架公司工程款的抗辩理由。