再析公司法、证券法修订对并购的影响冯继勇、臧海川导言：基础问题—关于“并购类名词”演进的考察并购为业界常用之专业名词之一，与该词同时出现的类似名词还有“兼并”、“合并”、“收购”等，我们此处将上述名称的总体作为一个类别，合称为“并购类名词”。
在中国法语境下，兼并、合并、并购、收购等均有规定及使用，虽本文所欲讨论之并购的含义与该等规定所指均有差异，但仔细考察一下“并购类名词”在中国法上的产生和发展还是一件很有意义的事情，笔者认为这从侧面反映了立法者对并购这一事物的认识不断发展的过程。
因此在讨论《公司法》和《证券法》（以下合称“两法”）修订对并购的影响前，我们将首先讨论并购类概念在中国法上的发展。
．兼并“并购类名词”较早进入中国立法者视野的是“兼并”，该词早在《公司法》出台前的年就有所使用，如《国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理关于企业兼并的暂行办法》（“《企业兼并的暂行办法》”）就明确：“一、本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。
不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。
”根据该规定，兼并有两个主要特点：第一，被兼并的主体消灭；第二，兼并只有通过购买的方式方能进行。
．合并“合并”一词是随着年《公司法》的出台正式确立其法律含义并一直沿用至今，年《公司法》承继了此前的《有限责任公司规范意见》和《股份有限公司规范意见》的说法，于第一百七十三条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。
一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。
两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
”该法所言“合并”较之《企业兼并的暂行办法》所言“兼并”有如下两点值得注意：第一，合并不再强调必须采用购买方式；第二，合并的法律后果仍是被合并主体消灭。
．并购尽管此前的多个规范性文件就开始使用“并购”一词，但较早对该词作出定义的是对外贸易经济合作部等四部门于年出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，该规定第条所载：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。
”该规定所言“并购”与公司法所指“合并”存在如下主要差异：第一，不强调被并购主体消灭；第二，明确并购方式可以是股权并购也可以是资产并购。
而年《商务部、国家外汇管理局关于印发<企业境外并购事项前期报告制度>的通知》中进一步明确：“二、本制度所称境外并购系指国内企业及其控股的境外中资企业通过购买境外企业的股权或资产的方式（包括参股、股权置换等）获得该企业的资产或经营控制权的投资行为。
该规定已比较明确的点出并购实质特点在于获得企业资产或者经营控制权。
．收购年出台的《上市公司收购管理办法》中第二条规定：“本办法所称上市公司收购，是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。
”应予指出的是，该管理办法所言“收购”与《外国投资者并购境内企业暂行规定》所言“并购”在一点上一致的，即目的在于获得对目标企业的控制。
以上关于“兼并”、“合并”、“并购”和“收购”的讨论大致是按照相关规定的出台时间从早到晚排列的，由此笔者认为，立法者对“并购类业务”（与“并购类词语”相对应）本质的认识是从消灭被并购主体到控制被并购主体逐渐演进的。
一、定义：并购本文将讨论之并购是指为获得目标公司控制权的交易，其主要特点在于：并购的实质和目的均在于控制目标公司，并购不必然导致目标公司消灭；并购目的的实现可通过成为目标公司的控股股东来实现，亦可通过获得目标公司的主要营运资产实现，亦可通过协议或者其他方式实现。
二、两法修订对并购相关利益主体的影响无论是何种交易总是由特定主体来操作和完成的，因此在考察两法修订对并购本身由何种直接影响之前，有必要考察一下两法修订后，并购涉及的相关利益主体的法律关系有何变化。
（一）控股股东对公司和其他股东的义务并购必然涉及到目标公司的控股股东，控股股东在并购活动中对公司及其他股东负有何种程度的注意义务，如何在控股股东的谋求正当商业利益和保护中小股东合法权益之间寻求平衡，在年修订《公司法》（“《公司法》”）之前，在法律层面是一个不很明确的问题。
年出台的《上市公司收购管理办法》第八条规定：“上市公司的控股股东和其他实际控制人对其所控制的上市公司及该公司其他股东负有诚信义务。
收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。
”该规定第九条规定：“上市公司的董事、监事和高级管理人员对其所任职的上市公司及其股东负有诚信义务。
”在该规定下，上市公司的控股股东与上市公司董事、监事和高级管理人员对公司和股东负有同等程度的义务，即诚信义务，考虑到诚信义务类似于信托关系下的受托人义务，某种程度上，这相当于要求捕食者狼要象牧羊犬一样对绵羊承担照顾义务，这不能不说是一个过高（甚至是可笑）的要求，也必将妨害正常的商业活动。
此外，多数情况下，上市公司和上市公司的股东具有不同的利益诉求，上市公司的不同股东之间也具有不同的利益诉求，要求控股股东及其他实际控制人对上述不同利益主体均承担诚信义务是一个不可能完成的任务。
《公司法》明确了股东之间互负不得滥用股东权利的义务，而不是大股东单方面对小股东承担诚信义务。
该法第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
”相应的证监会于年月日公布的《上市公司收购管理办法》（征求意见稿）第七条第一款亦相应调整为“被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的利益。
”（二）董事、监事和高级管理人员对公司和股东的义务．董事、监事和高级管理人员对公司的义务《公司法》确立了公司董事、监事和高级管理人员对公司负于最高程度的义务，即忠实、勤勉义务。
该法第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
”．董事、监事和高级管理人员对股东的义务董事、监事和高级管理人员对公司股东负有何种程度义务也曾经是一个不明确的问题。
《上市公司收购管理办法》的答案是董事、监事和高级管理人员对公司股东亦负有诚信义务。
该办法第九条规定：“上市公司的董事、监事和高级管理人员对其所任职的上市公司及其股东负有诚信义务。
”这不但是一个对董事、监事和高级管理人员刻以苛刻要求的规定，在某些情况下也是无法执行的规定。
公司和股东之间、不同股东之间经常存在不同的利益诉求甚至是利益冲突，如何同时做到对公司和全体都负有诚信义务？《公司法》对该问题做出澄清性规定，该法第一百五十三条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
”即，董事、监事和高级管理人员对股东负有遵守法律、行政法规和公司章程义务，此外不承担进一步的义务。
相应的，证监会的《上市公司收购管理办法》（征求意见稿）第八条亦相应修订为：“被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。
”《公司法》对股东之间负有何等义务及公司董事、监事和高级管理人员对公司、股东负有何等义务的明确，具有定分止纷的重要意义。
明确了董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实、勤勉义务，董事及高级管理人员就可以公司利益作为最高利益；明确了董事、监事和高级管理人员对股东仅负有守法及按章程办事的义务，只要不违反法律、行政法规和公司章程，只要符合公司利益，公司董事和管理层即可实施种种反收购措施，哪怕是该等措施损害股东的利益。
三、两法修订对并购的影响以下本文将主要结合收购的两种主要类型：股权控制和资产控制来进行讨论：（一）股权控制两法修订后，基本确立了收购方可以采用以下三种基本方式来获得目标公司的控股权：股权股份转让、目标公司增资和目标公司回购股权股份。
详述如下：．股权股份转让通过受让目标公司的控股股权股份，是控制目标公司的最直接途径之一。
对于该种类型的并购，两法修订在以下诸方面产生了重大影响：（）放松对股权转让的强制性规范，确认了公司章程股可对股权转让作特别约定《公司法》第七十二条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。
股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。
其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
对比年修正的《公司法》（“《公司法》”）第三十五条即可发现，除了股东优先购买权规定的细化外，最重要的是，《公司法》确认了公司章程可以对股权转让另行约定，即公司章程对股权转让有特别约定的情况下从其约定，没有特别约定，依据第七十二条相关规定办理。
在上述规定下，有限责任公司的股东完全可以在公司章程对股权转让做出特别约定，这大大丰富了有限责任公司情况下的并购选择，与《公司法》的其他创新一道为优先股和夹层融资作为并购手段开辟了道路。
（）缩短了发起人股份转让的时间限制，删除了上市公司发行新股与前一次融资须间隔一年以上的强制性规定，为公司上市前的私募融资拓宽了途径根据《公司法》的规定，发起人股份转让的时间限制为三年，且《公司法》第一百三十七条规定，上市公司发行新股，应具备的条件之一即为“前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上”。
在上述两规定下，境内私募基金对拟在境内上市公司的私募融资的退出途径受到严格限制。
即，如该公司存在私募融资，必须间隔一年以上方能上市；且，如该风险投资人是以发起人的身份进入该公司，则其持有的股份在三年内不得转让。