工程分包风险分析和对策
2010年5月
工程分包风险分析和对策
随着新一轮管道建设高潮的到来，管道施工单位承担的施工任务逐年增加，现有施工资源难以满足不断增加的施工任务。

因此，适当的进行工程分包是企业的必然选择，也是补充公司施工资源不足的有效途径，分包单位是我们的合作伙伴，是互利共赢平等的合同关系。

管理好分包单位是我们较好完成任务的有力保证。

随着分包项目的不断增加，分包队伍越来越多，工程分包风险越来越大。

因此，必须进行风险分析和研究，采取适当对策，确保企业和谐稳定发展。

一、当前管道工程分包面临的风险分类
（一）分包单位主体资格不合法的风险
在工程实际工作中，常常出现总承包单位忽视分包单位主体资格进行详细审查，有意或无意将部分工程分包给资质不符合规定的单位，为分包合同的履行埋下了巨大的潜在风险，面临的风险主要有：
1、民事责任
因分包合同无效，如果发生分包工程质量、安全问题或造成总承包合同工期延误等问题，总承包单位要当向业主承担全部违约及赔偿责任，而很难从分包单位获得赔偿。

总承包单位面临业
主单方面解除合同，并追究违约、赔偿责任。

总承包单位收取的
分包工程管理费属非法所得将被人民法院依法收缴。

2、用工责任
由于分包单位主体资格不合法，分包单位不具有用工资格，
根据劳动和社会保障部有关规定，建筑、安装施工企业等用人单
位将工程（或业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织
或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资
格的发包方承担用工主体责。

若招用的劳动者发生伤亡事故或分
包人未支付劳动报酬，总承包单位应承担用工主体责任。

3、行政处罚
根据国务院《建设工程质量管理条例》第62条规定：承包单
位将承包的工程转包或违法分包的，责令改正，没收非法所得，
并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款,可以责令停业整顿,
降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。

（二）分包合同内容、形式不合法的风险
《建筑法》第29条及《合同法》第270条均规定：“主体结构的施工必须由承包人完成”。

业主将一项工程交于总承包单位施工，
是基于对总承包单位的综合履行能力和水平审查后的信任。

因此，不仅总承包单位拟分包项目必须事先征得业主同意，主体结构必
须由自己施工。

尽管在不少工程项目中，业主招标文件及总承包
合同汇总均明确规定不许主体分包，但部分总承包单位仍将主体
工程分包出去。

由于分包管理失控，给施工质量、安全带来隐患，分包合同内容、形式不合法势必会给总承包单位带来不可预料的法律风险。

（三）分包单位转包或再次转包的风险
转包或再分包都是法律所禁止的，但在实际操作中，不时存
在分包单位将承揽的工程转包或再次分包的现象，目的是赚取差
价或收取管理费，由于再分包和转包一般是私下操作，总承包单
位一般不知情，这样会给总承包单位带来巨大的潜在法律风险。

（四）挂靠风险
在目前激烈的市场竞争中，有些不具备资质的个人或资质不
足的单位会利用其人脉或特殊隶属关系，利用其他单位的资质投
标或承揽工程，由其自行组织施工，但受其自身技术实力或管理
水平的限制，无法满足业主的工程建设要求，由于挂靠单位给企
业造成重大损失的情况时有发生，风险很大，无论对被挂靠单位
来说，还是对总承包单位来说风险同样存在。

（五）分包合同订立不规范，缺少必备条款的风险
依法订立合同是规范和约束合同双方责、权、利的法律依据，分包合同的签订效果，不仅关系到分包合同的履行，也影响总承
包合同的履行，还涉及发生纠纷后的如何处理的法律依据的重大
问题，
（六）先进场施工后签订合同的风险
由于双方没有签订合同，合同价款、权利、义务等关键条款没有明确，但双方形成了事实合同，先施工后签订合同，会给总承包单位带来很大法律风险，如果与分包商在合同价款等方面大不成一致将给总承包单位带来很大的法律风险。

（七）工程款拨付不及时带来的风险
工程款是工程能否顺利进行的关键因素，如果分包单位由于种种原因，无力垫付，势必影响工程的进展，同时会影响总承包单位的后续工程进度和综合进度，如分包单位由于资金链断裂被迫停工或退出施工，这样会给总承包单位带来诸多法律风险。

（八）以包代管的风险
如果总承包单位将工程分包后，对分包商的管理忽视分包管理，由于分包单位自身实力、管理水平等原因造成工程现场管理混乱，容易引发安全、质量事故。

总承包单位必须为分包单位造成的一切后果负责，向业主承担违约责任、赔偿的连带责任，还要受到行政处罚。

势必影响总承包单位的市场信誉、形象等无形资产。

二、工程分包风险防范和对策
（一）实行分包商市场准入制度，建立合格分包商名录
首先建立市场准入管理制度，从制度上建立对分包商的选择评价机制，对有意愿合作而且信誉良好的企业颁发市场准入证，每年进行年审，对不经考核不合格的分包商在年审时不再给予审批，自然退出，对合格分包商进行汇总，建立合格分包商名录，在各项目分包选择、分包招标中优先考虑或优先邀请参与招标，以保持分包队伍的长期稳定。

（二）实行工程分包招标
分包招标是工程分包市场的必然选择，由于分包队伍多，而且资质、能力水平参差不齐，必须推行分包招标。

在分包商的选择中，应遵循公开、公平、公正的原则，按照企业《工程项目分包招标管理办法》的规定，采取公开或邀请招标方式选择，通过招标确定施工队伍、中标价格并签订合同，避免了以后的很多麻烦，有利于规避法律风险。

（三）加强对分包商的日常管理
对参与施工的分包队伍，除了应加强对分包商的日常管理之外，更要加强对分包商的监督、检查工作，监督其农民工工资发放，要求其完善用工手续。

督促分包商及时结算材料费、租赁费
等，严禁对分包商提供任何担保。

另外要及时支付工程款，坚持
按制度办事，按规定程序拨付工程款，不得超付，尽量做到不拖
欠分包工程款。

同时项目部要加强对分包商施工人员的培训、技术交底工作、现场经验交流、关键施工技术研讨等方式，有计划的对分包商人
员进行施工技术和质量安全教育培训，提高其素质，打造利益共
同体。

（四）加强分包合同管理，防范法律风险
1、总承包单位与分包单位双方要开工前及时签订一份严密
并符合法律规定的分包合同。

合同内容不留死角，明确双方的权利、义务和责任。

未经招标或议标，引进的分包队伍只管抢进度，形成了事实合同或将某些敏感的经济条款放到工程干完再谈，先
干后签容易导致合同谈判处于被动状态，达不到预期的分包目的，容易导致双方扯皮和发上经济纠纷。

2、分包工程结算与付款程序要规范。

分包合同管理有很多
问题在预付款和进度款上，项目分包工程出现的超支现象就是其
突出问题，应特别关注分包工程进度款及工程量实际完成情况与
实际支付相匹配，了解民工工资发放情况，进度款支付要给结算
留有余地，否则就会给分包结算带来很大风险。

3、加强合同管理台帐的建立和完善。

在分包工程中除了对
合同执行情况进行跟踪外，另一重要工作就是加强分包合同台帐
管理，反映项目与分包商之间的合同额、分包工程的形象进度、
工程变更索赔、工程结算支付、材料领用、质量保证金及其他各项费用，要全面动、及时、动态地反映分包工程的合同管理状况，为分包工程管理的决策提供依据，加强监管。

4、合同应包括有效杜绝工程转包及层层分包的条款。

分包
工程入管理不到位，很容易出现转包和层层分包现象。

为杜绝类
似现象发生，在合同中应注明“如出现转包或再分包现象，视为
违约，应承担违约责任”；如分包商施工资源和能力不能满足工期
和质量要求，总承包单位有权单方面解除合同，将工程交给有实
力的其他分包人。

（五）建立分包商信誉评价体系，实施分包商绩效考核
分包商工程完工后，由所在项目部对其进行考核评价，分为
优秀、合格、不合格、禁用四个等级。

被评为优秀的分包商在其他项目或今后招标优先使用；被评为不合格的分包商限制使用；被
评为禁止使用的分包商整个企业范围内的各项目部都不许使用。

施工企业的项目分包管合理随着施工管理模式的逐步变化
而变化，是一个长期探讨和研究的课题，在这方面合作双方更应
加强交流，完善相关管理制度，有些法律制度已经不能够适应施
工管理模式的变化，也应纳入研究范围。

在利用好社会资源的同
时与分包商实现“共赢”，是合作双方不断追求的目标。