试论不动产善意取得制度一、善意取得制度概述(一)善意取得制度的起源一般认为，善意取得制度并非源于罗马法而渊源于日耳曼法的“以手护手原则。

因为罗马法奉行“任何人不得以大于其所有的权利让与他人”的原则，所有人基于所有权几乎于任何场合均可向第三人请求返还，因此无从产生一项在真正权利人与善意第三人之间选择保护后者的制度。

之所以如此，是由于在罗马法上，所有权的概念出现较早，占有与所有权易于分离，独立存在。

并在法律观念上认为占有是一种事实，而非权利。

但应予注意的是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，且时效期间为一年。

而在古日耳曼法的体系下，所有权观念缺失，占有即表征本权，无基于所有权的诉权只能基于占有侵夺的不正当行使返还请求权。

因此，只有在因盗窃、抢夺等非经由自由意思的占有脱离才能行使物的追及权，而在基于自己的意思之占有委托场合，受委托人的占有被侵夺，尚不能认为是对委托者占有的侵夺，因此，权利人无法向第三人实行追及。

[1]对此，有一日耳曼法谚给予了精确的概括：“汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也。

”而且，在占有表征本权的理念下，“以手护手”原则采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，主要是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权。

[2]也就是说，原所有人所有权效力的减弱(进而导致其丧失返还请求权)是第三人取得受让财产权利的原因。

此即“手护手”原则的真实含义：任何与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。

[3]而近现代的善意取得制度则以“观念的所有权”为前提，其立足点完全在于善意受让人权利的取得。

也就是说，原所有权人之所以丧失请求第三人返还原物的权利，乃系第三人取得所有权而导致的结果。

而并非象古日耳曼法那样，原所有权人丧失请求第三人返还原物的权利是第三人取得权。

依日耳曼法，动产所有权的享有，必须以占有为条件，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱。

(二)不动产善意取得的概念及构成要件所谓善意取得，是指财产的占有人无权处分他所占有的财产(动产和不动产)，但将该财产有偿转让给第三人时，善意的受让人自取得动产的所有权或不动产登记之时起，即取得该物的所有权。

适用不动产善意取得应严格依据其构成要件，以免滥用而失去了应有的价值。

我国《物权法》第106条规定了不动产善意取得应符合三个要件即：受让人受让该不动产时是善意的;以合理的价格转让;转让不动产依照法律规定应当登记的已经登记。

在此，根据上述《物权法》的规定将不动产善意取得的构成要件具体化为以下几个要素：1、让与人对让与之不动产无处分权:根据善意取得的概念，可知无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。

善意取得依赖于无权处分这一事实前提，是法律对因无权处分行为而导致的原权利人和第三人利益冲突的合理协调。

我认为造成这种权利冲突主要有如下两方面的原因，一是登记本身的原因，即登记存在瑕疵;二是登记以外的原因，即由于让与人的原因使第三人相信让与人有处分权。

2、转让前必须是已经登记的、法律允许流转的不动产:流转的不动产必须合法，禁止流通物如国家专有的物资、国有自然资源等，均不能适用善意取得制度;限制流通物如农村集体土地等，只能在限定主体之间转让，否则不适用善意取得。

一般来说，不动产价值较高，法律不宜将不动产善意取得的适用面无限扩大。

基于善意取得制度与公示公信制度的关系，不动产应为已经登记并为法律允许流通的财产。

3、受让人受让不动产时须为善意:根据善意取得制度，取得财产的受让人在取得财产时应为善意，如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。

善意是相对于恶意而言的，善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时，没有处分该项财产的权限。

也就是说，受让人误信财产的占有人(如承租人、借用人、管理人或使用人)是所有人或者具有处分他人财产的权限。

即使让与人是恶意的，也不影响善意取得法律效力的产生。

4、受让人须通过有偿的法律行为而取得不动产的所有权:善意取得制度目的在于保护交易安全，因而只有在受让人与无处分权人之间存在交易行为时，才发生善意取得的适用。

因为善意取得为物权权利取得方式之一理应只有涉及到所有权移转或他物权设定、移转的交易行为才是此处所指的交易行为。

具体来说，有不动产买卖、互易，不动产抵押权的设定等。

如果当事人因先占、继承等而取得财产，不能适用善意取得制度。

对善意相信土地登记簿正确的保护只针对通过法律行为进行的处分，依照法律或者根据具体行政行为产生的权利变更不包括在内。

虽然，不动产善意取得的成立，需要交易为前提，但是，如果这个交易行为存在无行为能力，认识错误，受欺诈，胁迫等情况时，这个善意取得的法律效力将不会被法律所承认。

所以，交易行为需为法律行为，这个不动产善意取得才能成立。

5、必须已办理不动产变更登记:不动产物权登记，即权利人申请专门职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。

我国《城市房地产管理法》第60条规定，房地产转让时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。

《物权法》第106条也规定：“转让不动产依照法律规定应当登记的已经登记。

”是对这一构成要件的肯定。

这一点也是不动产善意取得与动产善意取得的本质区别，因为不动产善意取得的依据是登记公信力原则，动产善意取得的依据是占有公信力原则，所以不动产善意取得构成要件应包括办理不动产物权登记。

(三)不动产善意取得的法理基础1、不动产善意取得的理论依据善意取得制度是目前世界各国尤其是大陆法系国家民法中所规定的一项重要民法制度，主要解决在无权处分情况下善意第三人与原权利人之间关于物权归属的冲突问题，其以牺牲原所有权人的权利为代价来保护交易安全，对于护交易安全，提高交易效率，促进市场经济秩序健康有序的发展具有重要意义。

由于善意取得制度对于日益发展发达的商品经济起到了积极的促进作用，所目前这项制度在世界各个国家的民法中得到了普遍的确认。

但是，由于各国史文化背景和法律传统的差异大多数国家将善意取得的范围限制在动产领域，只有少数国家和地区的立法将不动产善意取得扩大到了不动产领域如德国、士和我国的台湾地区。

2、不动产善意取得的理论学说从善意取得制度延续变化的历史学说上看，一般存在着罗马法起源说，日耳曼法起源说，德国法起源说三种说法，[2]其中日耳曼法起源说一般为近现代民法学界所接受。

因为，罗马法奉行“任何人不得以大于其所有的权利转给他人”的原则，注重所有权的绝对性，赋予其完整的追及权。

该规则侧重保护所有权人的利益，即“我发现我物之所在，得取回之”。

任何人不能转让属于他人的权利。

后来随着经济的发展，市场上的流通日渐频繁，财物流转的次数增加，周期加快，导致交易的链条越来越长，在实际生活中，甚至会出现善意买受人在受让财产后又将财产转让给他人，并且几经易手，财产因已经作为生产资料而投入生产经营活动而消失。

如若允许所有人追夺现在的占有人占有的财产，一则将推翻一系列已经成立或履行的合同关系，妨碍生产经营活动的正常进行，也会造成不必要的损失和浪费;一则有些作为生产资料的财产投入生产经营活动之后不复存在，也没有复原的可能。

可见，善意取得制度的价值就在于保护受让人合理的信赖利益降低调查成本，保证交易的安全和便捷，提高效率和鼓励交易，最大限度地创造社会财富.通说认为，近现代各国的善意取得制度发端于日耳曼法中的“以手护手”(Hand muss Han d Wahren)原则。

后手为前手权利的唯一保障，所有人任意让他人占有其物的，只能请求他人返还，即侧重对受让人利益的保护。

根据该原则，权利人将财产让于他人占有之后，只可向该占有人请求返还占有物，倘若占有人将其占有的财产转让给第三人，权利人只能向转让人损害赔偿，而不能要求受让人返还。

此原则限制原权利人对第三人提出返还主张，为善意取得提供了基础。

3、不动产善意取得的实践依据上已论及，部分否定论者认为在不动产登记制度建立起来以后，实务中鲜有登记权利外观与实际权利不符的情况，善意取得的适用难有生存之空间。

这种认识没有意识到登记瑕疵的不可避免性，因为即使再完美的登记制度也难免有登记信息上的疏漏。

通过法律生活的实践与考察，我们会发现在现实生活中，由于各方面原因，登记不可能恒为准确。

尤其在现代社会中，不动产交易数量及交易频率远非过去可比拟，所以无论现代不动产登记制度多么独立、多么完善，即便在实行登记实质审查的国家，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生。

这些不一致的情况非常复杂，概括起来，其发生的原因主要有③(1)因登记机关的过错而造成的错误登记或错误涂销;(2)土地登记簿以外的法律变动。

如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记;(3)本是不动产的所有权人，但是不愿意用自己的名字登记，而是使用他人的名字登记，但是所有权人又不是基于赠与或者遗赠意思表示的。

(4)买卖合同无效或被撤销，但登记尚未注销。

如已登记的不动产物权变动因无行为能力、诈欺等理由而无效或被撤销;(5)当事人伪造文书欺骗登记机关而为的登记或当事人利用同登记机关工作人员的不正当关系，违法进行不动产登记变动的;(6)依法律规定取得不动产物权，但尚未办理登记，如征收土地手续已毕,但未为所有权移转登记;(7)不动产共同共有关系中,不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。

对上述情形而言，交易第三人常常难以知道登记背后的真实权利状态。

第三人如尽了一般意义上的注意义务仍不知或不应知此真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为该不动产交易，应为善意。

此时就产生了对不动产交易中善意第三人的利益保护的需求。

由此可见，不动产善意取得的实践基础真实存在。

二、各国不动产善意取得的相关规定(一)大陆法系不动产善意取得制度1、法国有关立法与实践法国民法沿袭了罗马法上关于占有动产具备一定条件即可取得其所有权的规则。

在其民法理论上，一致认可动产善意取得制度的法律依据系即时时效或瞬间时效。

因此，法国民法称善意取得为即时取得，并将善意取得的内容置于时效一章加以规定。

例如《法国民法典》第2279条规定:“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力。

”由此可见，只要该次受让人为善意，则不论出让人是否存在欺诈或其他过错，只要对其权利进行了有效公告，则善意的受让人应当获得法律的保护。

但如从恶意出让人手中获得其权利的次受让人被确认为恶意，则其不得利用不动产公告制因此在法国，不动产的公示依然显示出公信的效力，借助这种效力，善意的第三人可获得保护。

2、德国有关立法及实践1900年的《德国民法典》在法典中明确肯定了善意取得制度，其关于不动产善意取得的规定主要体现在德国民法典第592条。