第21卷第5期长春大学学报Vol．21No．52011年5月JOURNAL OF CHANGCHUN UNIVERSITY May 2011收稿日期：2011－04－10作者简介：毛舒逸（1987－），女，江西抚州人，硕士研究生，主要从事中国刑法研究。

正义与法益规制下的刑法解释———读张明楷教授《刑法分则的解释原理》毛舒逸（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）摘要：作为联结刑事立法和刑法适用桥梁的刑法解释，是实现正义和刑法目的的重要途径。

发挥宏观指引作用的正义理念与起中观规制作用的法益的契合点是罪刑法定原则和罪刑均衡原则。

刑法解释者应当心怀正义，围绕法益这一核心概念，在罪刑法定与罪刑均衡两大原则的制约下，目光往返于生活事实和刑法规范之间，充分运用各种刑法解释方法，从定罪与量刑方面对刑法条文做出最合理而圆满的解释，从而保护法益，促成刑法正义的实现。

关键词：正义；法益；刑法解释中图分类号：D924文献标志码：A文章编号：1009－3907（2011）05－0095－04张明楷教授将其基本理念运用于中国刑法分则的演绎和论证，推出了《刑法分则的解释原理》。

该书一改传统刑法分则著作对刑法条文逐条逐款解释的体例，从整体着眼，综合分析，其中的理论分析和实例论证，相互交织，娓娓道来，犹如一股清新的春风迎面吹来，令人耳目一新而深感惬意，字里行间都充满了作者对法律匠心独运的解释和对人权的深深维护。

全书共十三章，论述了刑法分则解释中的十三个问题。

本文对全书的内容大致做如下逻辑把握：第一章和第二章主要说明了刑法解释的基本理念及宏观上的总体把握；第五章论述了法益对解释构成要件的重要指导意义，而第六、七、八章实质上都是法益与要件的关系问题上的展开与延伸；第三、四、九、十、十一、十二和十三章则为正义与法益对刑法解释进行规制的具体问题。

三个部分宏观把握、中观切入、微观阐述，三者相对独立又彼此联系，相得益彰。

由此，不难发现，正义与法益是作者解释刑法分则的理念与原则。

从宏观上说，正义可谓是永驻心间的神圣信仰，而法益则是从中观角度对分则条文进行解释的有力指导武器。

1正义理念对刑法解释的宏观规制正义，是人类不断追求的价值观。

由于中外各民族文化传统不同，对“正义”的具体理解也会存在差异。

正如博登海默所说：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极大不同的面貌。

”［1］尽管如此，正义仍存在一个共同的基础，即“人们应当像自然界中‘正、端、直、平’的事物一样，以一种不偏不倚的态度来面对人文世界”。

［2］而正义又永远与自然法相连，可看作是自然法的本源。

制定法以自然法为价值指导，自然要在设计法律条文时体现正义，以在应用时实现正义。

张明楷在开篇便强调“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。

惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

”所以，解释法律时，应当以正义理念为指导，运用合理的解释方法得出正义的解释结论。

倘若法律条文确实有歧义，则应当根据个案情况合理解释条文之后，通过合法正当的程序提出意见，而不是在解释法律的时候一味抨击立法。

1.1罪刑法定原则下的解释方法作为刑法生命的罪刑法定原则，发展到现代，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。

民主要求刑法必须是人民意志的体现，保护人民的利益和自由，这也是现代法治的基础。

尊重人权即保障国民的预测可能性，在解释法律的时候不能超出国民的预测可能性范围。

在纷繁复杂的今天，价值取向与利益追求越来越多元化，解释者要最后得出正义的结论，就必须平衡好限制自由与保护自由之间的关系，在不同情形中学会运用不同的解释方法。

罪刑法定原则下，对刑法条文进行文义解释是首要的。

“就法律之本文，依其章句，绎其文理，以求其涵义所在”。

［3］但这种解释方法不是万能的，语言文字的含混性与模糊性衍生了其他解释方法：扩大解释、限制解释、补正解释、当然解释、反对解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释等，而且解释起根本制约作用。

目的解释是解释不明确的法律条文时最常用到也是最难把握的解释方法。

刑法的目的在于保护法益，而它既包括保护可能受个人侵害的法益也包括可能受国家刑罚权侵害的法益。

这也是罪刑法定原则的实质要求。

而我们在解释具体罪名的时候，常常忽视后者的法益，损害了行为人的自由。

同时，张明楷在解释目的解释时对“有利于被告的解释是否就是符合刑法目的的解释”持否定回答。

文中从刑法的法益保护与自由保障两大机能的平衡与“存疑时有利于被告”是事实认定之原则而不适用于法律之解释两方面进行了论述。

由此联系曾轰动一时的北科大学生抢银行案。

该案此前以涉嫌抢劫罪被批捕，后检方又以绑架罪提起公诉，理由是犯罪嫌疑人有挟持人质的行为［4］，后来海淀法院以抢劫罪判被告人十年有期徒刑［5］。

根据刑法规定，从量刑轻重角度来说，定绑架罪对被告人来说更有利。

但在本案中，被告人的挟持行为与之前的抢劫行为，是连续发生的行为，出于同一故意———劫取财物，且是在同一时间、同一地点，具有“当场性”，而绑架罪一般不具备“当场性”。

故不能说因为绑架罪判的刑罚可能更轻，说忽视被告人行为之间的联系和性质，不注意绑架罪和抢劫罪的区别。

1.2正义对生活事实的指引刑法解释方法是解释刑法条文的工具，而正义的落脚点最终要回到刑法规范与生活事实的目光往返中。

“刑法的解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应”。

如何把握正义？作者给出了一些基本规则，可将之概括为以下几点：①基本的正义原则与价值经验（不会产生明显分歧）；②相同犯罪得到相同处理；③凭良心以立法者的立场解释刑法。

科技发展迅速，人们的社会生活也发生了翻天覆地的变化，许多行为的手段、对象与过去相比存在较大差异。

哪些生活事实需要纳入刑法调整与规制的范围？怎样纳入？哪些随着社会的发展又无需再由刑法进行规制？这些都是我们需要解决的问题。

而成文法的修改废止程序十分严格，司法过程中往往是来不及由立法机关做出规定的，此时就需要发挥解释的智慧，而正义在其中发挥重要的宏观指引作用。

从生活事实到法律事实，首先需要经过司法工作人员重重价值判断。

一种事实，只有当他是非正义的，才有可能纳入刑法视野中。

非正义，既包括违反了人类普遍追求的诸如平等、理性、和谐等基本价值，也包括了与其类似行为作为犯罪处理的情形。

全文诸多章节中，对问题归纳解决办法或评析争议条文时多次强调了正义的作用。

如在第十章中，对特别法条内容不周全时作者总结了三种情形及处理方法，在因立法疏漏导致特别法条内容不周全时，对特别法条没有规定的行为应该按普通法条处理。

这在理念上也是基于正义的考量。

如前所述，凭良心以立法者的立场解释刑法是把握正义应有之义。

立法者将一些特殊要素单独提取作为特殊法条加以规定（并非是为了限制处罚范围），就可以清楚这些特殊要素是刑法要打击的重点。

而与该特殊要素地位、作用相当的情形由于立法疏漏没有纳入特殊法条中，站在立法者的立场思考，便知这其实也是刑法所要规制的。

如果不作为犯罪处理，则侵害了法益，也违背刑法正义的要求。

而将之按普通法条处理，既打击了犯罪，又没有超出国民的预测可能性范围，是从另一角度实现了正义。

2法益对刑法解释的中观规制经过正义的宏观指引，从大量生活事实中提取出需要刑法调整的法律事实，并运用刑法解释方法进行刑法规范与生活事实的对应（目光往返），从而正确地解释并适用刑法。

但是，正义毕竟是个笼统概念，在依法治国的今天，显然不能只依靠理念或原则来规范、调整社会生活。

因此，法益，作为区分类罪和罪与罪之间的标准，其重要性便不言而喻。

2.1法益的涵义要明确法益的概念，首先要讨论犯罪的本质。

张明楷教授在《法益初论》中有深入论述。

在本书，他简要介绍了权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、义务违反说和折中说，并赞成我国刑法理论采纳法益侵害说代替原来的社会关系说。

这种观点也得到了越来越多学者的支持。

刑法上的法益，是指由刑法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。

它通俗易懂，直接具体，“在反映犯罪的社会危害性的内容上，侵害法益是直接、全面而完整的；被侵害的社会关系则是抽象的，是通过侵害法益而体现出来的，因而它是间接的，也是不完整的”。

［6］同时，一切犯罪都可以说侵犯了法益，但不一定侵害了社会关系，例如对自然资源和自然环境的破坏。

69长春大学学报第21卷2.2法益对刑法解释的作用2.2.1法益对犯罪构成要件的解释具有指导作用犯罪构成是认定犯罪的法律标准，因此对犯罪构成要件的解释是刑法解释的重要内容。

刑法的目的是保护法益，刑法规定犯罪构成显然是为了实现刑法目的，所以，对犯罪构成的解释自然要以法益为指导。

“刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。

因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。

准此，法益也就成为刑法解释之重要工具。

”［7］解释者面对刑法条文，须先分析该条文的目的是为了保护或优先保护何种法益，进而根据确定的法益内容来解释构成要件的主观要素与客观要素。

这样可以明确界定罪名和适用相应幅度的法定刑，避免罪名混淆。

需要注意的是，立法对罪名在章节体例上的修改也暗示了犯罪所针对的法益发生变化。

这样，在构成要件的解释上也要根据调整后的刑法的目的作相应变化。

但还存在另一个问题：主观上，能否将解释论上的某种目的、内心倾向确定为犯罪构成的主观要件内容；客观上，制约刑罚权发动的，犯罪事实之外刑法所规定的其他外部事由或者客观条件能否作为犯罪构成的客观要件内容？对此，前者属于“主观的超过要素”而对于后者，论者提出了“客观的超过要素”概念，认为应根据行为对法益的侵犯及其程度来确定。

如果它们发挥着使犯罪构成总体上所反映的社会危害性必须达到应受刑罚处罚的程度，即区分罪与非罪或使具体犯罪构成相区别即区分此罪与彼罪的作用，那么就应当认为属于犯罪构成要件。

而“主观的超过要素”与“客观的超过要素”概念又说明了它们并不一定在主观上或客观上存在与之完全相对应的事实。

以法益作为确定犯罪构成要件的标准，笔者完全赞同，但对于“客观的超过要素”这一概念仍有疑惑。

虽然张明楷教授强调他是从解释论上而非立法论上提出此概念，但不免给人以偏概全之感。

为什么说双重危害结果中只要有一个层次的危害结果具有认识与放任或希望态度就能表明故意仍然是认识因素与意志因素的统一，另一个层次的危害结果即使不具备认识因素与意志因素也属于构成要件？全书较多是从使适用刑法条文符合刑法理论角度解释其必要性，对于其正当性的论证可能稍显单薄。

论者以丢失枪支不报罪为例论证“客观的超过要素”的合理性，认为“造成严重后果”便是超出故意内容的客观要素。

论者张明楷教授认为“造成严重后果”虽是构成要件，但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或放任态度。