论民法解释之依据与解释方法之运用(一)论文关键词：民法法律解释解释方法法律漏洞论文摘要：法律解释不仅包括法律规范内容含义不明确、不清楚时的解释,还包括对法律规范的有无进行的判断、在没有法律规定时进行的漏洞补充和价值补充。

依解释法律的主体及效力的不同,民法的解释一般分为立法解释、司法解释和学理解释。

而法律解释的方法包括文义、体系、目的、历史、比较等方法。

法律漏洞的补充与法律条文的解释有时并不能截然区分而有所交叉,因此有必要加以分析。

一、法律解释的涵义与价值（一）法律解释的涵义法律的解释有广狭二义，狭义的法的解释是指对法律规范的意义内容包括法律规范使用的概念、术语、适用对象等所作的阐释与说明，特别是在法律规范的含义不明确、不清楚时为法律的司法适用而进行的解释。

法律解释“乃是一种媒介行为，籍此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。

”广义的法律解释不仅包括对法律规范内容含义不明确、不清楚时的解释，还包括对法律规范的有无进行的判断、在没有法律规定时进行的漏洞补充和价值补充。

某种意义上而言，司法过程主要地就是一个法律适用和法律解释的过程。

法律解释的概念包含以下几层意思：1．法律需要解释。

立法的目的在于法律的适用，而法律的适用不可能是纯客观的活动，更不可能是机械化的简单操作，法律规范的含义要得到准确的体会，立法宗旨要得到切实的贯彻，不经过司法者的主观活动是不可能实现的。

极而言之，“法律必须经过解释才能适用。

”下文将具体分析法律解释的必要性和意义。

2．有效的法律解释仅指司法者即法官和仲裁员在适用法律时作出的解释。

尽管任何主体都可以从各自的角度对法律规范进行解释，但能够对案件裁判产生效力的解释只能是司法者的解释。

3．法律解释是一项综合性地阐释法律原理、剖析法律概念、探寻立法宗旨的过程，对司法者的法律专业素养和法学思维能力有很高的要求，司法工作是专业性极强的工作，非经专门的法学教育与培训是难以胜任的。

4．法律解释既包括对法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于法律规范中的法律价值、立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对出现法律漏洞时如何适用法律进行的解释。

（二）法律解释的价值法律之所以需要进行解释，乃基于以下理由：1．文字表达的多义性与不确定性制定法以文字为法律规范的载体，而文字往往具有多义性与不确定性的特点，立法者在采用文字表达法律规范内容的同时也在进行文字负载的信息的传递，在这一传递过程中由于文字本身的多义性与不确定性便难免使立法者最初的意旨发生误读，此时必须由司法者对法律规范的文字内涵进行妥贴的阐释与推敲，方能确切地理解规范内容，领悟立法意旨。

事实上，文字的多义性与不确定性是任何民族的文字都具有的特征，就语言文字本身而言多义性正是其生命力的体现，但在法律规范中它却由岐义带来了争议，而这种争议非同小可，它影响甚或决定着法律主体的权利、义务以至责任，权利中包括了财产权和人身权，人身权中包括了生命权！极而言之，法律的解释在某些情形下维系着民事主体的生杀予夺。

所以，制定法必须依赖文字，而文字固有的多义性与不确定性决定了法律规范不经解释便无法适用，故而法律的解释成为必然。

“法律经常利用的日常语言与数理逻辑即科学性语言不同，它并不是外延明确性的概念，相反是多少具有弹性的表达形式，其可能意义在一定的波段宽度之间。

”例如，《合同法》第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

”此条文中的“盖章”看似清楚，实则多义，如就法人而言仅指法人章抑或包括法定代表人的个人名章？若指法人章则是否包括法人的合同专用章或财务专用章？如此疑问均须通过解释才能具体适用。

2．法律语言的概括性与抽象性法律规范使用的语言文字往往都是高度抽象和概括的语言文字，语言文字越是抽象和概括，越能负载更多的信息，越能函括更多的社会关系，越具有更广的适用性，但其本身的含义则越具有模糊性，此时便需要司法者对其含义加以确定。

法律规范的语言文字可以力求通俗化，但一则不能以通俗化牺牲法律的逻辑性与严谨性，二者再通俗化也仍然会有大量的法律专用概念术语，民法尤其如此，如“重大过失”、“善意”、“过错”、“权利能力”、“行为能力”、“共同危险”、“意思表示”、“处分权”、“外观授权”、“损益相抵”、“先占”等等。

一方面，语言文字本身具有多义性与不确定性，而另一方面，法律语言又兼具概括性与抽象性，更使法律的解释成为必要。

有学者精辟地指出了文字的此一缺陷：“文字虽为表达意思之工具，但究系一种符号，其意义须由社会上客观的观念定之。

因而着于法条之文字，果能表达立法者之主观意思否，自非立法者所能左右。

然则立法者纵属万能，但因其意思须籍文字以表达之故，亦势难毕现无疑。

”3．制定法的局限性制定法不仅具有上述语言文字方面的缺陷，而且更为主要的是，立法不可能是万能的，即使是立法者字斟句酌、殚精竭虑地制定出最完备、最周全的立法，也仍然会存在诸多的不足与漏洞，如语焉不详、用词不当、规则缺失、前后矛盾、因循守旧、不合时宜等，此所谓规范模糊与法律漏洞，断不可避免。

故司法实务中对此种模糊规范与法律漏洞须藉由法律解释才能解决。

从某种意义上说，制定法的局限性是法律解释的全部依据。

4．立法与司法的互动制定法的缺陷并非完全由于立法者的疏漏或过错所致，多数情形下乃因法律规范自身的性质与特征使之然。

承认制定法的缺陷，在尽力追求立法的完善的基础上，让司法者通过其创造性的法律解释活动弥补制定法之不足，此既体现立法与司法的分权与制衡，又互为促进，相得益彰，良性循环。

一方面，立法权立于国家权力之中心，司法活动的性质乃法律之适用，司法不可僭越立法，即便是法律解释亦须依规则进行而非司法者的恣意，另一方面，司法者创造性的法律解释活动能够在为个案寻求最合理的裁判依据的同时也为立法的完善提供经验与借鉴，没有创造性的司法者的法律解释活动的法律适用是不可想象的，它不仅会扼杀司法的创造功能，最终也会萎缩以至窒息立法的价值空间。

二、民法解释方法的运用（一）民法解释方法的类型依解释法律的主体及效力的不同，民法的解释一般分为立法解释、司法解释和学理解释。

1．民法的立法解释立法解释是指立法者对法律规范所做的解释，其具体表现形式有三种：其一，在法律规范中直接进行解释，这种形式主要是对法律规范中的某些概念、术语等进行的解释，如《民法通则》第153条规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，即属此类解释，其他如《民法通则》第154条对“期间”的解释、《继承法》第10条第3至5款对“子女”“父母”“兄弟姐妹”的解释、《合同法》第11条对合同“书面形式”的解释、《担保法》第92条对“不动产”“动产”的解释、《著作权法》第52条对“复制”的解释等，均属此类。

其二，在法律规范以外专门以解释的形式对立法逐一进行解释，并予以颁行。

其三，在民法规范实施过程中就其有争议的条款专门进行解释。

在我国的民事法律实践中，只出现过第1种形式的立法解释，第2、3种形式的立法解释尚未发现，殊为遗憾，但这一事实只说明我国的立法机关还没有充分行使其立法解释权，大量的应由立法机关作出的解释推让给了司法机关。

有学者认为在立法会议上所作的立法说明也属于立法解释（如六届全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌在六届人大四次会议上所作的《关于〈民法通则〉（草案）的说明》），7]笔者认为这种说明并无适用上的约束力，不能认为是立法解释。

2．民法的司法解释司法解释是指作为最高国家审判机关的最高人民法院对法律规范所作出的解释。

司法解释权应当专属于最高人民法院，最高人民法院是唯一能对立法进行司法解释并具有适用上的约束力的机关。

由于我国立法的长期滞后与不完善，无法适应司法审判实践的需要，最高人民法院很早就开始了对法律、法规进行司法解释的工作，在审判实践中发挥了很大的作用，但过多的司法解释的确有司法权僭越立法权之虞，也不利于权力的分工与制衡原理，并易诱发司法权滥用及司法腐败，因此人们对司法解释颇有微词，并进一步认为司法解释不能作为法律渊源。

然而，司法解释之存在依据，不惟由于我国目前立法之滞后，即使是最完善之立法，也无法穷尽社会生活之全部，成文法所固有之局限性，实难避免立法之漏洞，“立法不是万能的”已成为人们的共识，对模糊规范进行解释和对法律漏洞进行补充乃法律活动不可或缺之内容，而补充的方式之一就是由最高审判机关进行司法解释。

特别是在法律本身比较简略而又缺乏立法解释的情况下，最高人民法院的司法解释更有突出的意义。

当然，需要指出的是，迄今为止，司法解释作为正式的法律渊源尚无明确的立法依据，无论是《中华人民共和国人民法院组织法》还是全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》，均不能作为最高人民法院获得司法解释权、司法解释是正式法律渊源的依据。

《中华人民共和国立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

”；第43条规定：“国务院、中央军事务员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

”由于我国既非判例法体制，而《立法法》又未授权最高司法机关对法律进行解释，这在我国的制定法渊源上无疑是一大值得探讨的问题。

3．民法的学理解释民法的学理解释即由学者（当然也包括任何享有言论自由的公民，但以民法学者居多）在学术论着中对民法规范所作的解释。

学理解释是民法学理论研究的应有之义，尽管它不具有适用上的约束力，但它对于探讨法律真谛、发现法律价值、引导立法与司法具有重要的意义，立法、司法的完善、进步，须臾不能离开繁荣而开放的法学研究，包括其中的学理解释。

（二）民法解释方法的运用如前所述，民法的解释有广狭二义，狭义的民法解释指民法对社会生活有相应之法律条文，但其含义不明确或不清楚，或前后有冲突，因而对该法律条文进行的解释，其目的在于明确该法律条文的准确意义，确定其内涵与外延，进而正确适用法律。

1．文义解释方法的运用文义解释也称字面解释、字义解释、文理解释，是最基本、最初步的解释，它是按照民法规范条文所用的文字、词句、用语使用方式等，阐释民法规范的意义内容。

如将“饲养的动物”解释为由人工喂养而非处于自然状态的动物，即属此类。

一般情况下，法律解释仅靠文义解释是不够的，是很难确切地阐释法条的真意的，还需借助其他解释方法。

但文义解释是其他解释方法适用的前提，如果连法律规范使用的概念、术语等的字面意义都未解释清楚，则不可能适用别的解释方法。

准确、合理、严格的文义解释能够保证法律规范所使用的语言文字内涵和外延的统一性，进而保证法律适用的可预期性和安定性，避免对同样的语言文字作出不同解释的现象，进而避免同案异判的情形，也可防止法官和仲裁员在解释法律时的恣意。