收稿日期：2010－12－18作者简介：满洪杰（1974－），男，回族，山东济南人，山东大学法学院讲师，法学博士，山东大学博士后流动站研究人员，主要研究方向：侵权行为法、医事法，①Heinrich Honsell ，Der Ersatz reiner Verm genssch den in Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung ，in Festschrift W．Lorenz 483（Thomas Rauscher et al．eds．，2001）．．论纯粹经济利益损失保护———兼评《侵权责任法》第2条满洪杰（山东大学法学院，山东济南250100）摘要：纯粹经济损失理论的实质是对侵权法所保护对象范围的合理界定。

英美法上，为给侵权法确定一个合理的界限，建立了过失致人纯粹经济损失不予赔付规则，但该规则在当代受到质疑并产生了诸多项例外。

大陆法系国家民法典对于侵权法的保护对象范围有开放式与保守式两种类型，对于纯粹经济损失保护的程度和方式也有不同。

我国《侵权责任法》第2条对于侵权责任所保护利益的范围，作出了开放式的规定，使纯粹经济损失得以包含于侵权法调整范围之内。

为了避免纯粹经济利益保护范围不确定带来的弊端，应对受保护的纯粹经济损失进行类型化，并辅之以判例学说的支撑，从而形成一种开放而富有弹性的模式。

关键词：纯粹经济损失；保护；《侵权责任法》；第2条中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：1009－8003（2011）02－0107－06一、纯粹经济利益损失的概念纯粹经济损失（Pure Economic Loss ）的概念产生于学者的书案和法官的判决中，各国实证法中一般均未做规定。

只有瑞典侵权责任法对纯粹经济损失作了如下界定：“本法的纯粹经济损失应被理解为不与任何人身体伤害或者财产损害相联系而产生的经济损失。

”德国学者冯·巴尔认为，根据利益的定位，纯粹经济损失是一种未对受法律保护的权利或者利益造成侵害的损失。

［1］奥地利学者赫尔穆特·考茨欧（Helmut Koziol ）评价说，巴尔教授的定义引发了有关“受保护的利益”问题的新的争论。

“例如，合同关系在某些情况下也受到不被第三人侵害的保护，从某种意义上说，某些纯粹经济损失也是受到保护的利益。

因而，按照巴尔的纯粹经济损失定义，纯粹经济损失与其他传统的损失之间的界限将变得没有意义，因为法律对经济利益几乎总是有一定程度的保护而几乎没有什么‘纯粹’经济利益存在的余地。

所以，‘受保护的利益’必须有一个更有限制性的定义。

”［2］加拿大学者Bruce Feldthusen 教授认为，“纯粹经济损失是一种非由于对原告的人身或者财产的实质性伤害而引发的金钱损害。

”［3］苏黎世大学的Heinrich Honsell 教授认为，纯粹经济损失是一种仅影响财产而未对任何受绝对保护的利益造成损害的损失。

①考茨欧教授自己给出的定义认为，纯粹经济损失是“非由人身（生命、身体、健康、自由或者其他人格权）或者财产（有形和无形财产）的损害引发的一种损害。

”［4］在英美法中，纯粹经济损失被定义为非因对人的身体、精神或者名誉的侵害或者对财产的实质性损害而引起的金钱或者商业利益的损失，［4］“包括继发性经济损失、可得利益的丧失、机会的丧失和因被告过失造成的第三人的损失。

”［5］我国学者中，王利明教授认为，纯粹经济损失是指“行为人的行为给他人造成的人身伤害和有7012011年3月第2期（第26卷，总第134期）法学论坛LegalForum Mar．，2011No．2（Vol．26，Ser．No．134）形财产损害之外的经济损失。

”［6］李昊认为，纯粹经济损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或者金钱上的损失，它并非是因被害人的人身或者有形财产遭受侵害引起的，或者说，它并非是被害人所享有的人身权或财产权受到侵犯而间接引起的。

［7］也有学者提出，所谓纯粹经济损失，指的是当事人因为第三人的契约伴侣发生侵权行为，而使当事人自己承受的营业损失。

［8］比较上述定义，同时分析我们前面给出的案例，我们不难看出，所谓纯粹经济利益损失，就是因侵权行为造成的他人人身和具体的财产损失之外的整体经济上的不利益，在现实生活中是以多种形态在多个领域存在着的。

二、纯粹经济利益损失的保护模式大陆法系对于纯粹经济利益损失的保护则与侵权责任的保护范围密切相关。

大陆法系国家侵权责任一般条款对于保护范围的规定有两种基本类型。

一种为法国式的开放模式。

《法国民法典》对于各种利益的保护采取了一种开放的态度和体系，其第1382条规定，“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责。

”第1383条则规定，“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。

”［9］上述条文对作为侵权责任保护对象的“损害”的范围，并未做出任何限制，纯粹经济损失作为一种损害，自然包括在侵权法的保护范围内。

与此相对应的是德国式的保守模式。

《德国民法典》第823条第1款规定：“任何人故意或者过失不法损害他人生命、身体、健康、自由、财产或者其他权利的，应对他人的任何损失承担赔偿责任。

”这个看似内容宽泛的条文，实际上保护范围非常狭窄，因为“其他权利”———或者说其他受到法律明文保护的利益———被认为应当是指法律明定的“绝对权”。

由于纯粹经济利益是不与权利的损害相联系的，因而在德国法上纯粹经济损失总体上是不受保护的。

但在实践中，为了克服立法对于总括财产权在保护上的瓶颈，德意志帝国最高法院创造了“运作的营业权”（das Recht ameingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrib）的概念，将因“依据保护性法律的告诫”、“对经营造成损害的评价”、“联合抵制”、“违法的罢工”等行为造成的纯粹经济损失上升为民法典第823条第1款的“其他权利”；［10］他们还扩展权利的范畴，如将产品缺陷造成的自身损失解释为对产品所有权的损害，通过法官造法将这些纯粹经济利益损失纳入侵权责任的保护之中。

［11］我国立法上，《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

”在这里，受到保护的客体是“财产、人身”，而不是“权利”。

这种规定，完全是开放式的。

《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

”作为一般条款，或者说是对于侵权责任法保护范围的规定，①该条采用了高度抽象的“民事权益”的概念，体现了侵权责任法在保护范围上的开放性和包容性，继承了《民法通则》第106条第2款开放式的模式，使纯粹经济损失在整体上得以纳入法律保护的范围，可以避免保守式一般条款造成的对纯粹经济损失一律不予保护带来的不公正和为克服这种不公正而产生的司法对立法的修修补补。

英美法将对纯粹经济损失的赔偿限制在“故意”的范围之内，即所谓的“过失致人纯粹经济损失不予赔付规则”。

这一规则首先是由英国王座法院于1875年通过Cattle v．Stockton Waterworks Co．②一案的判决确立的。

1927年美国最高法院在Robins Dry Dock＆Repair Co．v．Flint中重申了这一规则。

霍姆斯大法官在其撰写的多数意见中认为，“对他人人身或者财产的侵害不会使侵权行为人对一个他根本不知道的人承担责任———仅仅因为这个人与受害人之间有合同关系。

法律不应使其保护范围扩展的如此之远。

”［5］然而，过失致人纯粹经济损失不予赔付规则，在试图为侵权法需要保护的利益和人们的行为自由之间划出一条界限的同时，也使一些非常有必要保护的利益得不到法律保护，引发了实质的不公平。

从上世纪60年代末开始，美国部分法院包括部分州的最高法院不再直接适用不予赔付规则，而是运用传统的过失侵权的归责方法，即通过对侵权人义务（duty）、违反义务的行为（breach of801法学论坛2011年第2期①②对于本条是侵权责任一般条款还是侵权责任法保护范围的规定，学者们有不同意见。

由于不是本文讨论重点，于此不做深入探究。

Cattle，10L．R．－Q．B．453．duty）、近因（proximate cause）和损害（damage）的要件构成进行分析。

如在J’Aire案中，加州法院提出了决定纯粹经济损失可赔偿性的6项标准，即：（1）交易预期对原告的影响程度；（2）原告损害的可预见性；（3）原告遭受损害的必然性；（4）被告行为与此种损害的联系；（5）被告行为在道德上的可谴责性；（6）避免更大损害的政策考量。

①在这种过失原则的判断标准中，一般可以获得赔偿的类型包括：（1）公害案件；（2）有“特殊关系”的案件，如律师、会计师、测量员等的专家责任；［5］（3）转移性损失，即对他人人身或者财产造成的损害，由于法律规定、合同等原因转移至原告的纯粹经济损失；（4）获益行为，即被告因造成原告纯粹经济损失而获得利益，其获益应作为不当得利予以返还。

［4］应当指出的是，虽然过失致人纯粹经济损失不予赔付规则出现了很多松动或者例外，但其迄今仍然是英美法中对纯粹经济损失的基本规则。

三、纯粹经济利益损失的保护范围纯粹经济损失问题的实质，是对侵权责任中受保护的利益范围合理界定。

英美法中过失致人纯粹经济损失不予赔付规则，就是要以纯粹经济损失作为一种界定这种范围的工具。

然而实践中，对纯粹经济损失一律不予赔付，在某些领域内也带来了极大的不公正。

基于其一贯的实用主义立场和判例法的开放性优势，英美法通过判例发展出一系列的例外，使这种情况得到了一定程度的纠正。

在大陆法系国家中，并没有形成这样一种“不予赔付”的普遍规则，各国法律基于政策衡量，对于纯粹经济损失予以不同程度的保护，而且随着社会的发展，“在多个国家的法律体系内均出现了一种对纯粹经济利益扩大保护的趋势。

”［2］《侵权责任法》第2条所采取的开放模式将对纯粹利益损失的保护纳入其中，契合了这种趋势。

但不可否认的是该模式亦存在缺陷。

由于其从文义上宽泛的保护一切利益，使可保护的纯粹经济损失范围缺乏明确的界限，民事主体的行为自由缺乏指引和保护。

由于判断纯粹经济损失的保护范围完全成为法官的职权，法官被赋予了过大的权力，容易造成法官滥权，且不同的法官可能对同样的案件做出差异巨大的判决，影响法治的统一。

特别是在我国当前社会发展迅速、国情民情复杂、法官整体素质不高、法学研究能力不足、判例制度尚未建立的情况下，更是如此。

在该条的立法讨论中，也早有专家提出该一般条款太大，可能会被法官滥用，同时“权益”中的利益没有界定，在实践中不易掌握。

［12］实际上，对纯粹经济利益的保护程度，与一般条款的立法模式并没有明显的正比关系，并不是选择法国式的开放条款就意味着对纯粹经济损失完全敞开了大门。