国有土地使用权出让合同是否属于行政合同
国有土地使用权出让合同是否属于行政合同
刘浩
行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同是与民事合同相对而言的，其成为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成工业革命以后。行政合同相对于行政命令，有它自己的优势：行政机关只有得到相对人的同意，合同所设立的权利义务才对相对人具有法律约束力，它比行政命令相对缓和得多，这样，既淡化了强制命令的色彩，使相对人乐于接受，又使行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。
一直以来，国有土地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）被当然地视为行政合同。但是，近期在理论和实务上均出现了将该出让合同视为民事合同的意见和操作，使得出让合同的性质确认平生波澜。
1.认定出让合同属于民事合同的意见及操作
民事法律行为说认为：土地使用权出让，就是财产出让的合同行为，在土地出让的法律关系中，国家以土地所有者的身份出现，因此，国家作为土地所有者的法律地位与土地使用权受让人的地位完全平等，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）前言部分规定：“结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”而且
该解释第一部分即为“土地使用权出让合同纠纷”。从这一点来看，最高人民法院从审判实践当中是认可将土地使用权出让合同作为民事合同处理的。
1.国有土地使用权出让行为的性质
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限
内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”第十条规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。”
《北京市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法》第十一条规定：“出让土地使用权的基准地价，……作为土地使用权出让价格的基础。基准地价，由出让金、基础设施配套建设费用及土地开发的其它费用等因素构成，并结合地块位置、规划设计条件和出让年限确定。”
从上述法律规定可以比较清楚地看出，土地使用权出让行为并非民事行为，因为是否出让、以何条件出让、出让价格等实质性条件均非建立在当事人双方协商一致的基础上的。国家作为土地所有者，通过土地使用权的出让来对于土地市场进行管理、调节。所出让的土地使用权可以大致划分为非经营性质和经营性质的土地使用权，其中，出让非经营性土地使用权（包括教育、科学、文化、卫生、体育等用途）的行为，国家是基于对社会公
共事务的整体管理而进行的，土地出让金水平很低，并不以赢利为目的。对于经营性土地使用权（包括住宅、商业、旅游、娱乐等用途）的出让，仍然需要在土地整体利用规划框架内，由土地、规划、建设、房产等管理部门共同拟订方案后实施。因此，土地使用权出让行为属于行政许可的一种。
1.从出让合同条款分析其属于行政合同
一般理论认为，行政合同具有如下特征：
1.行政合同的一方当事人必定是行政主体；
2.行政合同签订目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理
目标；
3.行政合同以双方意思表示一致为前提；（无论民事合同还是行政合
同均有此特征，因此，在将两种性质的合同进行比较时，该特征不在讨论范围之内。）
4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权；
5.行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。
2008年4月29日，国土资源部、国家工商行政管理总局组织制定了《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF-2008-2601，以下简称“示范文本”))，自2008年7月1日起执行。根据该示范文本条款可以看到：
1.国有土地使用权出让合同一方当事人为国家行政机关
示范文本中的出让人为“中华人民共和国______省(自治区、直辖市) ___
市(县) _____局”，在两部门制定的《国有建设用地使用权出让合同使用说明》当中也明确“本合同中的出让人为有权出让国有建设用地使用权的市、县人民政府国土资源行政主管部门”。
市、县土地行政主管部门具有合同当事人和行政管理者的双重身份。作为合同一方当事人，市、县土地行政主管部门应履行合同规定的义务即提供土地使用权。作为行政管理者，市、县土地行政主管部门对合同的履行有权进行监督，对相对人的违反合同的行为有权进行行政处罚，对相对人没有按照合同的约定开发利用土地的，或者改变土地用途的，土地行政主管部门有权进行纠正、处罚甚至无偿收回土地使用权。
1.土地行政主管部门和相对人签订合同的目的是实施行政管理
示范文本第一条规定：“根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、有关行政法规及土地供应政策规定（注：黑体字部分为作者所加），双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。”同时，《土地管理法》第八条规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。
示范文本第三章为“土地开发建设与利用”，内容主要为受让方在对于土地进行开发建设时的义务，包括了宗地开发投资强度、建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、修建并无偿向政府移交工程配套项目、开竣工日期等，均体现了出让方并不仅是民法意义上的出让人，而更多是作为土地管理者