《物权法》实施后房地产作为被执行财产的几点思考【摘要】《物权法》实施后，在律师代理申请执行案件中，房地产作为被执行财产，其法律适用及操作产生了一些新问题。

本文从《物权法》出台前房地产执行的依据和做法、《物权法》实施后对房地产执行的影响、当前房地产执行的实务问题探析等几个方面探析，与律师同行们共同商榷。

代理申请执行或代为提出执行异议申请，是律师的一项业务。

“执行乃法律之终局及果实”，民事强制执行的法律制度是私权实现的重要公力救济手段。

为实现私权，人民法院常常会采取查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。

而这些措施常常需要以被执行人的房地产作为执行标的或执行对象，对房地产强制执行必然涉及债权与物权法等诸多法律的种种规定，因而在实际执行中如何正确适用法律尤为重要。

鉴此，笔者将从《物权法》出台前房地产执行的依据和做法入手，就《物权法》实施后对房地产执行的影响以及执行实务中涉及房地产执行的有关问题，与各位同仁商榷。

◆一、《物权法》出台前房地产执行的依据和做法◆根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》，“被执行人无金钱给付能力时，人民法院有权裁定对被执行人的其它财产采取查封、扣押措施”。

最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中规定，“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。

未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。

对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”等等。

这些规定就是人民法院对被执行人房地产进行处分的法律依据。

根据这此规定，对于以金钱给付为内容的具有强制执行效力的法律文书，对被执行人的其它财产或专有权利进行强制执行的条件有两条：一是申请执行人向人民法院申请执行含有金钱给付内容的法律文书；二是被执行人没有金钱给付能力。

这里所说的被执行人没有金钱给付能力，应当是指通过一般的和表面的形式上的审查或判断，确认被执行人没有金钱给付能力，而不需要对被执行人是否具有金钱给付能力进行实质性的审查和认定。

因此，当被执行人无其他可供执行财产时，人民法院有权将被执行人所有的房地产作为可供执行财产进行处置。

在最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》出台以前，各法院在处理涉案房地产时，遵循的原则和程序均大有不同，且存在的问题颇多，侵害当事人权益的行为也时有发生。

因此，最高人民法院为了进一步规范民事执行中的拍卖、变卖措施，维护当事人的合法权益，出台了该规定。

该规定实施后，使得执行过程中财产的处置程序有了明确的规定，具体到实践中，在执行房地产案件时，通常有以下几种做法：（一）将涉案房地产依法定程序拍卖或变卖后的所得价款，用于清偿债务；（二）对拍卖、变卖不成的房地产经债权人同意后，由债权人租赁，租金抵偿债务，也可租给第三人，第三人应付的租金用于清偿债务；（三）如果债务人已将房产抵押给其他债权人的，经拍卖所得价款在抵押权人优先受偿后余额用于清偿债务；（四）如果双方同意可将房产作价后直接折抵给债权人，差额部分实行多退少补；（五）如果执行标的是在建工程，在确认其所有权后予以查封，限期债务人履行债务，到期不履行的，委托拍卖行整体拍卖清偿；（六）如果经三次拍卖仍流拍，申请执行人和相关权利人不同意以物抵债的，解除查封，退还被执行人；（七）对土地使用权的执行。

如果债务人只交了部分土地出让金而取得土地使用权的，其土地使用权拍卖所得价款优先支付土地出让金和国家税收，余额清偿债务。

如果执行的房产的土地使用权是划拨方式取得的，经土地管理部门、房产管理部门批准后该土地使用权连同地上建筑物构筑物一并拍卖。

如拍卖底价中包含土地使用权的，拍卖成交后应将拍卖所得价款优先支付土地出让金及税收，余额清偿债务，受让人直接取得土地使用权。

如拍卖底价中不包含土地使用权的，在拍卖成交后所得价款清偿债务，买受人向政府交纳土地出让金，并与土地管理部门签订国有土地出让合同，正式取得土地使用权，但不能改变原有规划土地的性质。

◆二、《物权法》实施后对房地产执行的影响◆首先，《物权法》中涉及到房地产产权登记的规定主要集中在三个方面：首先，明确提出建立不动产统一登记制度。

目前我国并无统一的不动产登记制度，主要存在三方面的不统一：一是不同行业所属的不动产遵从各行业规定；二是土地和房屋登记分离；三是城乡房屋产权管理的二元结构。

城市房屋权属登记由《城市房屋权属登记管理办法》进行规范；农村房屋权属登记则发展不平衡，有依照《城市房屋权属登记管理办法》对农房实施权属管理的，有出台本地区农村房屋权属登记管理办法的，也有未开展房屋权属登记的。

《物权法》规定，“国家对不动产实行统一登记制度”，明确了要“统一登记的范围、登记机构和登记办法”。

其次，增加了三种登记方式。

一是预告登记。

办理预告登记后，开发企业如果将房产再卖给其他人，都将“不发生物权效力”，即后来的买房人不可能优先得到该套房产的产权，这就在一定程度上限制了“一房多卖”等欺诈行为，有效地保护了购房人的合法权益。

二是更正登记。

更正登记可以提高不动产登记的正确性，消除登记权利与真正权利不一致的状态。

三是异议登记。

《物权法》将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利提出的异议记入登记簿，并规定在异议登记15日内不起诉则异议登记失效。

异议登记为真正权利人提供临时性的保护措施。

异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

第三，明确区分了合同效力和登记效力。

《物权法》明确了“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。

登记是物权变动的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。

作为一名律师，在平时所代理的案件中，涉及最多的便是对财产的执行争议问题，执行财产时往往会涉及对案外人私有财产权异议的问题，因此，如何正确认定财产的所有权归属在代理业务中也就显得十分重要。

《物权法》实施后，对房地产执行的影响主要有两个方面：一是《物权法》实施后为房地产的执行提供了明确的法律依据和强有力的理论支撑。

在以往的司法实践中，对于房地产的执行，法院在对房地产采取控制性措施前，通常须查明房地产是否登记在被执行人名下和是否存在第三人申请过户登记并被受理的情形，只要房地产登记在被执行人名下，法院就可以将其作为被执行人的财产执行。

如果强制措施涉及到合法的权利人，则允许权利人提出执行异议并提供证据，法院会通过执行中异议审查的方式对权利人的合法权益予以保护。

由此可见，《物权法》有关规定和与传统执行方法是一致的。

二是执行中对房产所有权的审查将比以往更为复杂，难度更大。

由于房地产不同于其他财产，所以涉及房地产的案件的执行，也具有其特殊性。

首先，强制执行的标的是房地产以及与其有关的权利，除了对房产享有的占有、使用、收益、处分等一般物权外，还有相关的租赁权、抵押权、土地使用权等等；其次，作为执行标的的房产都是特定的物，具有不可替代性。

因此，执行前要对房地产的权属进行调查，确定被执行的房地产是否属于被执行人所有。

同时，虽然《物权法》对房地产领域的相关问题做出了重要的规定，但仍有一些规定比较原则或未予明确，在如何将《物权法》的原则规定具体落实到房地产领域的理解上甚至存在争议。

今后尚需在实践中对一些问题进一步探索和做出相关具体的规定。

如虽然《物权法》第10条规定国家对不动产实行统一登记制度，但对不动产统一登记的范围尚未明确。

◆三、当前房地产执行的实务问题◆（一）对无产权证书的房地产的处理针对此种情况，在申请执行时，首先要确定被执行的房地产是否属于被执行人所有。

司法实践中，有以下几种情况需要引起注意：一是对于已进行登记的房地产，按照法定管理部门的登记确定权属，一般来说，登记在被执行人名下的房地产，视为被执行人所有。

二是未登记的建筑物，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确认权属。

三是对于未登记在被执行人名下的财产，登记名义人（案外人）与被执行人均认为该财产属于被执行人时，可以视为被执行人的财产。

四是登记名义人否认该财产属于被执行人时，申请执行人认为登记为虚假的，应提起撤销该登记的诉讼或行政复议，经行政复议或诉讼撤销该登记并转登记为被执行人名下时，方可作为被执行人的财产进行执行。

五是被执行人通过继承、判决或执行裁定取得房地产所有权的，虽未经办理过户登记，也可以对该财产采取执行措施。

六是以房地产作价或入股作为公司注册资本，并经工商登记的，该房地产虽未办理过户登记，当该公司作为被执行人时，该房地产可以视为该公司的财产进行执行。

还须注意的是，没有产权证书的房屋属于瑕疵房地产范畴，对该部分房产如果根据上述权属的确定原则能够查清系被执行人所有，可以直接执行。

如果该房产所占土地未办理土地使用权证书，却不能补办的，即该房产系非法建筑，对该部分房产进行处理时，实际上是对房屋建筑材料进行的处理。

（二）对农村宅基地使用权的处理如果将房地产做广义的理解，那么地产还应包括农民宅基地使用权和乡镇企业、公共设施、公益事业土地使用权。

宅基地使用权是农民享有的特殊权利，且只能行使一次，即一户只能享有一处宅基地。

在该幅宅基地被处分后，权利人无权再申请。

我国土地管理法中对宅基地使用权也有明确的规定，即禁止宅基地的转让。

正因为如此，笔者认为农民宅基地使用权是依附于农民自身的一项特殊权利，在一般情况下其不能作为执行的客体。

但是，虽然农民宅基地使用权是农民的一项特殊权利，但随着社会经济的发展和农民生活水平的提高，其依附性和特定性也是相对的。

比如，一农民在村里有宅基地房屋，后因经济富裕到城里买了商品房并搬到城里居住，于是村里的房屋闲置。

如果在执行过程中遇到此类情况，笔者认为，应当另当别论，就可以对该宅基地使用权进行执行。

但现实执行过程中如何对该宅基地使用权进行变价，也是一个值得注意的问题，因为毕竟宅基地属于村集体的土地，其使用权也只能为本经济组织农民所有。

具体到执行实践中，根据最高人民法院关于执行过程中拍卖、变卖财产的规定，对财产进行处理的首选途径应该是拍卖，但由于宅基地的特殊性（因为毕竟宅基地属于村集体的土地，其使用权也只能为本经济组织农民所有），又使得它与其他财产的拍卖产生了很大的不同。

针对宅基地使用权进行拍卖时，应当严格限定参与竞买的主体，也就是说应当限定在本村集体经济组织成员内部进行；当村委会参与竞买时，应当在同等价格下给予优先购买权，以便于村委会行使对村集体土地的管理和使用权。