分公司对外签订合同的效力及诉讼责任的承担
一、问题
1.分公司对外签订的合同的效力。
2.分公司能否作为诉讼主体参加民事诉讼？
3.诉讼责任的承担。
二、问题分析
1. 分公司对外签订的合同的效力
（1）分公司未取得营业执照对外签订的合同
公司法第二十九条规定：“设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设立分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。有限责任公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”因此，分公司没有领取营业执照而从事经营，系非法经营。因非法经营所签订的合同，属于合同法第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，应当无效。
（2）分公司取得营业执照对外签订的合同
有效。
首先，《合同法》上对于合同签订主体的规定是“自然人、法人、其他组织”，对于其他组织，《合同法》虽未明确规定，但可以参考《民事诉诉法司法解释》第五十二条的规定，“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”、“包括：……依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”显然，分公司包括
在“其他组织”当中。据此，分公司具备《合同法》上签订合同的主体资格。
其次，学界有一种流行的观点认为：分公司必须经过总公司授权并在其授权范围内签订的合同才是有效的，否则是无效的。该观点产生主要是基于民法上的代理理论，它认为分公司与本公司双方之间是一种代理关系，分公司是代理人，本公司是被代理人，应当适用《民法通则》中关于代理的法律规定。分公司在本公司授权范围内所进行的经营合同，可以视为有权代理，合同有效；分工未经授权签订合同属于越权代理或无权代理，合同无效。
但是，实际上用代理理论解释分公司签订合同从逻辑、法理和结果导向上来说都是行不通的。理由如下：
第一，民法上代理的含义是以他人名义从事民事活动。但是，分公司经常以自己的名义从事经营活动，签订合同所盖的章很多也是属于分公司而非总公司。因此，分公司签订合同不符合代理的基本原理，本身就缺乏代理的内核。概而言之，分公司与相对方签订合同是双方行为，不需要总公司确权以追认合同效力。
第二，代理理论并不能解决合同的效力问题。《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。经追认的行为，由行为人承担民事责任。”据此，即使引用代理理论，出现分公司（行为人）未经授权与相对方签订合同（无权代理）的情况，法律法规也只是明确了责任的承担问题，并不涉及合同的效力问题。
最后，总公司授权决定合同效力的理论违法法理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”据此，即使总公司超出其经营范围所订立的合同都并非无效，何况分公司超出总公司授权范围订立的合同。《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”合同无效应当以违反相关法律法规为准，以其本公司是否授权为判断标准，显然违背了法效力的基本原理。
综上，“分公司必须经过总公司授权并在其授权范围内签订的合同有效”的观点是错误的。
分公司对外所签订合同的效力如何？从上面的分析可以看出，法律法规并未对分公司这一主体签订合同加以限制。司法实践对“分公司须经总公司授权签订合同”这一观点也未加以认可。例如“锦州缔一建筑安装有限责任公司等诉缪绍训等建设工程分包合同纠纷”一案，再审法院提出：“缔一建筑吉林分公司是否需经过授权才可对外签订合同系属缔一建筑公司内部管理事项，不能影响缔一建筑吉林分公司对外签订合同的效力”。再如“陈哲蒙与陕西远大建设工程有限公司、陕西远大建设工程有限公司南京分公司租赁合同纠纷案”，上诉人提出“远大南京分公司不具有法人资格,没有上诉人授权无权对外订立
合同”，同样被法院驳回。
实际上，司法实践中对于分公司签订合同的判断基本与其总公司的要求一致。“姚文明与中国联合网络通信有限公司德阳市分公司合同纠纷上诉案”中法院提出：“联通公司德阳分公司与姚文明签订的《代理协议》和《补贴协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。”由此可见，分公司签订合同是否有效，不以分公司是否经过总公司授权为准，为需要满足两个条件：一是合同双方意思表示真实，二是不违反国家法律、行政法规的强制性规定。
2. 分公司能否作为诉讼主体参加民事诉讼？
可以。《民事诉讼法》第四十八条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”据此，分公司能作为诉讼主体参加民事诉讼。3.诉讼责任的承担问题
《公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照
其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”据此，在诉讼责任的承担上，总公司需要与其分公司承担连带责任，可以直接由总公司承担，也可以先由分公司承担，不足部分由总公司承担。