杨心宇《法理学导论》复习笔记
第一章法的本质
一、法的概念
1．法概念思想流
（1）古希腊的法概念
在古希腊时代，对于法是什么的争论，是围绕着法与正义的关系而展开的。

①柏拉图的观点
柏拉图主张“人治”，强调法的工具价值，认为法是达致“善”的国家的手段，而且是“人治”之下的辅助手段。

②亚里士多德的观点
亚里士多德主张“法治”是建立“善”的国家的直接途径。

他所认为的法治指：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。

”
③诡辩学者的观点
诡辩论者认为正义只不过是强者的利益而非美德，法则是强者利益的载体。

④斯多葛学派的观点
其基本观点是：人的理性来源于自然，而自然法是理性的律令，因而法即自然理性，现实的法律乃是自然法在俗世的再现。

（2）中世纪的法概念
阿奎那构建了一个在神的最高支配下、人的理性参与下的法体系：
①永恒法—由神的理性支配的法律；
②自然法—理性动物对永恒法的参与；
③人法—由自然法出发，靠推理的力量得出的特殊安排；
④神法—对于人的推理和判断进行修正的永恒法于世俗社会的体现。

（3）近现代的法概念
①理性主义的法概念
a．古典自然法学派
古典自然法学派对法的理解由神的理性回归到人的理性，遵循“自然状态的假设——人类理性力量——缔结社会契约——文明社会制度建设”的丝路，在法的本体论方面强调人的理性能力，人们可以通过契约建立社会共同体。

b．康德的法观念
康德认为法是一种权利。

他的法观念核心是自由，渗透着市民社会的自由主义。

c．黑格尔的法概念
黑格尔认为“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。

所以一般说来，法就是作为理念的自由”。

黑格尔同样主张法的本质是自由。

②历史法学派的法概念
历史法学派主张法的产生和发展是一种潜移默化的过程，认为法的本质在于民族精神。

③功利主义的法概念
功利主义认为立法的根本目的是追求最大范围的幸福，强调法律是主权者的命令。

该学派代表人物边沁一方面依照功利观念约束立法，另一方面同时强调法的形式上的实定性。

④实证主义的法概念
实证主义排除法学对道德的考察，认为法学所关注的是实定法内部的概念和结构。

⑤社会学法学的法概念
社会学法学则是力图分析在实在法发生、发展的社会环境中对法具有决定作用和重大影
响的因素。

这一理论所关注的焦点已不在法律制度之内，而在于法之外的社会因素。

⑥马克思恩格斯的法概念
马克思恩格斯从历史唯物主义的观点科学阐述了作为上层建筑的法和经济基础的关系，指明了法发生、发展、消亡的基础和根本的原因。

就法的本质而言，法是不同阶级的法权要求，它表现为一定的意志关系。

（4）当代法概念的发展
①经济分析法学派
以波斯纳为代表的经济分析法学派认为：法律制度的选择是依照其所能推动的经济效益为最高标准。

②新分析法学派
a．哈特的一般性概念
法律的一般性表明法律不与任何特定的法律制度和法律文化发生联系，但对有规则治理的社会和政治机制作一说明；
b．哈特的叙述性概念新分析法学家哈特认为：法律是一般性和叙述性的
第一，叙述性指法律在道德上是中立的，并不试图以道德和其他根据作为法律的命令，法律的合理性也不需要通过道德来说明。

第二，法律可以分为第一性规则和第二性规则：
前者又称义务规则规定了特定的行为模式和法律后果，要求人们为或不为一定的行为；
后者又由三种规则构成：承认规则、审判规则和改变规则。

c．德沃金的阐释性概念
第一，德沃金从法律实践的角度出发，力图解释法官如何通过建设性的阐释在司法的过程中寻找法律的唯一正确的答案。

第二，德沃金认为法律是一个整体性的概念，作为整体的法律不是处在静止的状态，而是在法官的适用过程中不断得到完善和丰富。

2．俄国与苏联法概念
（1）俄国法哲学评述
俄罗斯法学家汲取了先验唯心主义和古典自然法的法哲学思想，所关注的焦点主要体现在以下几个方面：
①人的自由的思想
早期俄罗斯法学家在对人的观点上大多是偏向自由主义或个人主义的，不过他们思想考察的对象是抽象的人，而不是现实的人，因而总体上是唯心的和形而上学的。

②法律与道德的关系
a．奇切林基于自由的个人主义思想反对混淆法和道德。

在法和道德的相互作用方面，奇切林指出，“道德有时可以在法律缺位的地方弥补法的不足”。

b．索洛维也夫认为法律和道德既有区别又有统一性，法和道德相互补充。

带有强烈的东正教伦理的法律虚无主义色彩的
c．别尔佳也夫割裂了法律与道德和正义的联系，认为实定法永远是反法的法律，法律永远倾向于侵害自由和法。

③自然法对实在法的作用
a．奇切林对于自然法与实在法的关系的思想主要考察了后者对前者的影响，他认为：“人定法的发展受到了理论规范的影响，这些理论规范不具有强制意义，但是却成为立法者和法学家的指导原则。

”
b．索洛维也夫认为自然法不是与实在法同时实现的存在的法，而是所有现行法的本质。

“人、自由和平等的概念构成了自然法的本质。

法的合理本质区别于它的历史表现或者人定
法。

”
（2）苏维埃法概念的形成
①苏维埃法概念的提出
1918年至1928年，库尔斯基在苏维埃司法实践中发展和深化了新的、革命的无产阶级法概念。

按照他的观点，无产阶级专政条件下的法是无产阶级利益的反映。

在当时的苏维埃俄国，法是处于次要地位的，只服从于无产阶级政治。

②法概念的理论化
斯图契卡将经济关系、同时又是法律关系分为了三种形式：
a．第一种是具体形式，即与统治关系相符的具体法律关系形式；
b．第二种是抽象的形式即法律，可以与第一种形式不相符；
c．第三种是意识形态，同样是抽象形式，意识形态归根结底是阶级意识。

由此，斯图契卡提出了自己关于法律的定义：“我们所称的法律规范或法律是指由国家政权制定的属于法的领域的强行规则”。

斯图契卡的分析的意义在于：
a．一方面，将法的关系与社会关系相统一，丰富了法的内涵，揭示了法的形式背后的阶级意志属性和法的社会性；
b．另一方面，将法与法律、阶级意志与阶级意志的现实化界分开来。

③法的否定性
a．在20世纪20年代，巴舒卡尼斯否定了法在社会主义中发展的可能性，认为法作为无产阶级专政所利用的手段，终将为无产阶级所抛弃。

b．在社会主义时期，他否定了法的独立和终极的作用。

他将法律制度置于无产阶级的政治任务和无产阶级政党的政策之下，突出强调法的工具性。

④义务本位论
马里茨基尊重法治存在的必要性，他提出了法治国家的观点，并肯定了个人权利的存在：a．在权利的来源上，他认为权利的缔造者是国家，它是个人权利的源泉；
b．在权利的性质上，他指出权利的源泉不是个人，而是国家。

只有法律准许的才是允许的。

马里茨基的观点体现了以下两种倾向：
a．国家主义的倾向。

否定资产阶级“天赋人权”的思想，提出“国赋人权”；
b．在权利与义务的关系上，强调“义务本位”。

⑤法概念的定型
a．尤金提出了苏维埃法概念的实质：“法是反映和使用暴力的形式。

”
b．维辛斯基提出了法的一般定义：法是经过立法程序制定的体现统治阶级意志的行为规则以及国家政权认可的生活习惯和规则的总和，这些规则的运用以国家的强制力为保证，其目的在于保护、巩固和发展有利于和适合于统治阶级的社会关系和秩序。

⑥法概念的反思
近年来，俄罗斯法学理论界对于法的定义进行了反思，可以总结出以下三方面的观点：a．原来关于法的定义所指的并非是法，而是法律，法律才是统治阶级意志的体现。

现在已经改称为国家意志；
b．人们称法是法律规范的总和时，是为了突出法的功能性，强调它作为一个完整的体系服务于无产阶级专政的工具性，现在已转向认为法体现规律，作为法律整体发挥调整功能。

c．规范法律秩序的不是道德，而是法律。

规范调整产生法律关系，形成法律秩序。

法律规范、法律关系和法律秩序这三者形成紧密联系、互相依赖的结构性关系。

法之中有道德因素，但法的道德性应从伦理学和社会权利的角度去思考。