建设工程施工合同的基本法律问题近年来，建筑市场繁荣，发展很快。与此同时，也出现了建筑市场行为不规范，建筑投资不足等问题，特别是投资不足行为造成了大量拖欠工程款的现象，已经严重侵害了建筑企业和农民工的合法权益，并演变成一个社会问题，引起了国家的高度重视。现将建设工程施工合同中的基本法律问题，从维护我公司的合法权益角度予以阐释，以供各部门在订立、履行建筑施工合同过程中参考。一、建设工程施工合同的订立及效力问题建设工程施工合同是指：根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动。在订立建设工程施工合同时，要注意发包方委托订立施工合同的受托人的委托权限。委托权限一定要具体明确，使用格式化合同及合同文本，要根据具体的工程情况，对合同文本内容予以修改，即使合同文本中的通用条款也要仔细斟酌，使其适合于合同指向的具体工程。在合同订立以后，建设工程的工程量、工程进度、工程价款的支付、工程设计的变动等等，都有可能随着工程进度等基本情况发生变化，这些变化情况都涉及原合同履行问题，应当均有书面的记录，并让发包方等相关单位进行有效的签字确认。在实践中往往是发包方与施工方 1

口头协商对原合同内容予以变更，而无书面记载，工程完工产生纠纷后，缺乏证据，使企业的利益得不到保护。近年来，多数企业也采取签证方式对变更的内容加以确认。这些做法都是不规范的，不符合法律规定。到建设工程完工后，发生纠纷时，则证据不足。本质上，上述任何一个方面的变更都是对原合同的变更，都

应当有书面的补充协议或者变更协议，并由发包方、施工方有权签订合同的人签字或盖章。无论是建设工程施工合同还是后来的变更协议、补充协议，都应当由有权人签字或盖章，这样协议才能发生法律效力，并要注意发包方对协议或合同所附加的生效条件，如有的建设工程施工合同载明合同应经双方法定代表人签字，同时还载明合同从发包方、施工方单位加盖合同专用章起生效。实践中，有些合同只有签字，没有盖章，有些合同有盖章，但盖的是单位章而不是合同专用章，因此，往往产生这类合同是否生效的争议。另外，要注意建设工程所要求的相应资质，因为法律规定承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的、借用有资质企业名义的，所签订的合同是无效合同。案例一、如2007年原三公司在青海西宁新区承建的宇洁气体有限公司因建设工程施工质量、

设计变更、现场签证等纠纷问题将八冶公司诉至西宁市仲裁委员会一案。在这个案子中主要涉及两个问题：1、设计变更没有书面通知书。2、 2

现场签证没有甲方驻现场代表签字。案例二、如2006年二公司与武威天马制药厂因建设工程施工合同纠纷案。在这个案子中涉及的主要问题就是合同无效。现场签证没有甲方代表签字。案例三、如2000年二公司在兰州承建的愉中化肥厂工程案一案。在这个案子中主要涉及一个双方按合同约定结算后以双方的结算值为支付工程款为依据，还是以某个不特定的审计单位审计值为支付工程款依据问题：案例四、如2002年二公司与金昌市东方实业有限公司因建设工程施工合同纠纷案。在这个案子中主要涉及的法律问题合同章与合同主体不符造成二公司部分权利无法主张

而放弃。二、建设工程的转包、分包问题法律规定，建设工程施工合同禁止转包，但可以依法分包。转包是承包单位承包建设工程后自己不履行合同，又将应由一个承包单位完成的工程转包他人或将该工程分解成若干部分以分包的名义发包给不同的承包单位甚至个人，由他人来完成工程。《合同法》的二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘查人、设计人、施工人订立勘查、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发 3

包给几个承包人。《建筑法》的二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。在国务院的行政法规中，

也有类似的规定。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定了四种违法分包情形：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的工程再分包的。非法转包、违法分包的行为无效，不但建筑企业的利益不受法律保护，根据《民法通则》第一百三十四条的规定，还要将已经取得的利益收缴国有。案例一、如2008年底，2009年初，也就是临近过年前发生在一公司的一起外来农民工集体到市政府上访向八冶一公司讨要工资事件。在这起事件中主要涉及的问题就是因转包、分包引起的法律问题。案例二、类似问题在我们

八冶公司内部有关单位时有发生。三、建设工程施工合同的劳务分包问题劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包单位即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包 4

企业完成的活动。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础施工工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包企业资质登记标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。劳务作业分包人既可以是总

承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。建设部《建筑企业资质管理规定》第五条规定建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承但施工总承包的企业可以对承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分 5