唐代“和离”制度与现代协议离婚辨析

“和离”就其字面意思来看，应当是以当事人双方自愿为基础，以不被强迫为主要条件。作为离婚制度之一的“和离”制度，其律文最早见于《唐律疏议》：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”意思是说，如果夫妻确实不能和睦相处，就可以协议离婚，而不用承担法律责任。和离制度做为唐律法典中的一个创新，不仅在当时礼法结合的封建传统下是难能可贵的，而且一直为后世所沿用。

和离制度的特点

《唐律〃户婚》对离婚做了三种规定。一是协议离婚，指男女双方自愿离异的“和离”；二是促裁离婚，指夫方提出的强制离婚，即“出妻”；三是强制离婚，夫妻凡发现有“义绝”和“违律结婚”者，必须强制离婚。

“和离”是唐代较普通的离婚形式，类似于现代法律制度下的协议离婚。其特点主要体现在以下几个方面：妇女法律地位的提升。和离的主体是男女双方，其外在形式上被赋予平等的法律地位。从法律条文表述中可以看出，有权实施“和离”这一行为的主体是“夫妻”，同时强调“和”以及“两愿”。这些表述，无论是从一般词义上来讲，还是从法律术语的角度来看，都含有强调两个独立平等的主体意思。这与强制离婚是不同的。因为在法律强制离婚的规定中，我们看到的是法律的强制，是丈夫的特权，而妻子仅仅是作为离婚行为的客体出现的，根本不具有任何表达离婚意愿的主体资格。

对婚姻关系的感情强调。和离强调的是夫妻的情感因素，即夫妻生活的和谐。若夫妻双方“彼此情不相得，不相安谐”，则可以离婚。和离对于夫妻双方合意的强调，使妻子或妻方对“七出”、“义绝”之外的离婚请求享有否决权，使其在无法确定过错的情况下对婚姻解除也有一定决定权。这就说明，和离的发生是由于夫妻感情方面的原因引起的，而和离制度亦是通过婚姻的基础——夫妻感情，来调整家庭内部关系的。这与现代法律中的“情感破裂主义”存在诸多的相似之处。

对解除夫妻关系程序的慎重。和离既要双方通过协议，达成愿意解除夫妻关系的意志一致，又要符合一定的程序和形式。和离的发生有着较为复杂的程序要求和形式要求，当夫妻双方达成离婚的合意后，要写“放妻书”，不仅要求夫妻双方签字画押，同时也要“会及诸亲”，即双方的六亲眷属都要作为见证人且一同签字，放妻书才能生效，否则视为“私放”，并且由此而导致和离行为无效。放妻书往往一式两份，男女双方各留一份作为自己再婚时的凭据，这对于当时的女性来说不仅是极大的尊重，而且再婚尤为重要。

需要指出的是，《唐律疏议》规定的和离制度几乎具备了中华法系的所有特点：以儒家思想为理论基础，摆脱了宗教神学的束缚；维护封建伦理，确认家族法规。但是，中国封建社会是以家族为本位的，因此，宗法的伦理精神和原则渗入并影响着整个社会，诸法合体。法与社会是紧密相连的，和离制度不可能突破时代的限制，做到男女完全平等。在现实生活中，也存在法律条文与法律事件处理的差异。可在中国封建社会的立法中，和离制度算是够先进了，几乎与目前

的“自由离婚主义”如出一辙。可以说，在奉行“三从四德”、“三纲五常”的封建社会里，和离制度已为礼教束缚制约下的封建婚姻制度抹上了一层浓厚的人性关怀的温情色彩。

和离制度与现代协议离婚的关系

唐代“和离”制度与现代协议离婚既有契合又有区别。

从作用上看，均有利于社会和谐稳定。中国古代的离婚制度贯彻了家族主义精神，无论是“七出三不去”，还是“义绝”、“和离”，都体现了封建统治者对家族社会的关切。虽然立法者构建了较为完善的离婚法律制度，但无论从礼教还是法律乃至人们的观念，并不轻言解除。而现在随着经济社会的发展，人们思想观念的提升，虽然越来越多的家庭走向了解体，但是协议离婚注重双方同意，尊重个人自由，并不会造成太大的社会影响，相对于诉讼离婚更是显得平和得多。

从价值目标上看，均注重对人性的追求。自古至今，人们对幸福、自由的追求都不曾改变过。古代婚姻以“父母之命，媒妁之言”作为成立条件之一，旨在维护父权和男尊女卑的封建家庭纲常伦理，但和离制度的确立使古代婚姻关系的解除具有了某些程度的灵活性和人情味，并对妇女的合法权益有所关注。而现代协议离婚则是以男女双方自愿为基础，注重感情，保护双方追求自由幸福生活，被人们称为一种自由、合理的离婚方式。

和离制度与现代的协议离婚的区别在于，首先，古代“和离”注重保障男性权利，而现代协议离婚平等地保障男女双方权利。所谓“和离”大多是一种协议休妻或“放妻”，往往成为男方为掩盖“出妻”原因，以避免“家丑外扬”而采

取的一种变通形式，其主动权还是在男性手中，而妻方一般不能主动提请“和离”，一般只能做出同意或不同意的选择。在“和离”过程中，夫妻双方地位并不完全平等，因为妻子无权以丈夫有过错而平等“休夫”，所以在“和离”时无法与丈夫权利平等。丈夫可以以任何事由要求“和离”，妻子或妻方则只能就“七出”、“义绝”以外的事由要求“和离”。而现代协议离婚则是双方自愿，任何一方不同意都不能协议离婚。其次，“和离”以保护家庭为主，协议离婚以注重个人意愿为主。唐代非常重视封建伦理，不仅注意保护家庭利益，强调个人情感必须服从于家庭利益，而且公开确认男女不平等，即男尊女卑。唐代社会的这一特征，反映到整个婚姻家庭立法中，就形成了以保护家庭利益为中心，以男尊女卑为两性关系基本特征的婚姻家庭立法。具体到离婚法律制度中，就表现为以男方家庭利益为中心，强调男方专权离婚。因此，“和离”离婚虽然是对强制离婚的突破，但仍旧摆脱不了当时封建制度的强大时代背景，其所保护的仍是家庭利益关系。同时我们也要认识到，“和离”的产生很大程度上是为了消抵强制离婚所带来的两个家族之间的利益冲突。协议离婚是以感情破裂当事人双方同意为前提，注重个人意志和个人选择。再次，“和离”协议的双方当事人实际上一般不是当事人夫妇本人，而是双方的父母或家长。“放妻”文书强调“会及诸亲”、“聚会二亲”的手续，不应看成只是做见证，更应该看成是家长或家族代表人的参与审查并行使同意权。这与今日协议离婚仅由夫妻二人自行协商决定是大为不同的。另外，“和离”的法律手续仍是以夫方片面文书(“放

妻书”)方式出现，与今日离婚协议书以男女平等方式出现有所不同。

和离制度的现代价值

唐代婚姻中的和离制度由于受封建礼教的影响，表现出一定的局限性，虽不能和当今法律中的协议离婚完全等同，但其中不乏一些良法美制，其积极和进步的意义仍是很大的，对后世的影响也不可低估。借鉴其合理之处，吸收其经验教训，以期对健全我国当代婚姻制度能有所启示。和离制度自古就有其存在的合理性，既不会伤害双方感情，也不会对财产分配产生较大分歧，同时注重对家族利益的维护，至今能沿袭下来，可见其适应不同时代的政治、经济、文化变迁的能力很强。协议离婚制度就是和离制度在现代的运用，是现代法律制度对传统法律的继承和发展，也体现了历史发展中的连接性和一体化。在法的现代化的发展过程中，传统法不是一种保守的、无变化的静态结构，也不是与现代法泾渭分明，水火不容的，两者往往交融在一起作为一个活的历史连续的过程。传统法并未因其“传统性”而完全丧失自身的价值，它在一定程度上还会以某种新的形式获得延续，进而在现代法律文化中发挥新的作用。另外，值得一提的是，唐代婚姻制度的包容性与开放性启示我们，不仅要借鉴我国古代婚姻制度的合理成分，还要借鉴国外有关婚姻制度方面的先进立法经验，针对我国多民族、经济发展不平衡的国情，注重婚姻制度的灵活性，允许一些变通性的规定。唐代婚姻制度强调保护妇女权益和尊老爱幼、家庭和睦、亲情和谐的传统美德，在当代对我们坚持以人为本，构建社会主义和谐社