秦汉之际法律思想的变化及法律和法家的儒化在我国历史上,秦汉之际是一个引人注目的时期。

经过长期兼并战争而统一全国的秦王朝,仅存在十三年便被陈胜吴广农民大起义所推翻,接踵而来的是长达二百余年的西汉王朝。

汉初统治集团承袭和发展了秦王朝确立的基本制度,又吸取了秦亡的教训,在指导思想、统治政策上作了显著的变更,从而巩固了自己的统治,曾出现所谓“文景之治”的繁荣局面。

从法律思想史角度看,秦始皇坚决推行法家政治,汉初提倡黄老的“无为”政治,这不仅在当时是一个很大的转变,而且为后来封建正统法律思想的形成创造了前提。

我们知道,从秦始皇的禁绝私学、崇尚法家到汉武帝的罢黝百家,独尊儒术,中间有一个过穆,而汉初黄老思想,正是这一过程的主要环节。

汉武帝以后的官方儒学,亦非孔丘创立的儒学原貌,而是以儒为主,兼取法、道、阴阳谬纬各家主张的杂烩,汉初黄老思想,也是这种儒、法、道合流的重要阶段。

所以,探索秦汉之际法律思想的变化,不仅有助于研究秦和汉初统治集团法律思想的异同,而且有助于了解封建正统法律思想形成的历史渊源。

在中国哲学史上从子学时代到经学时代过渡期间，[1]以董仲舒为代表的经义决狱潮流在把礼与法这两种治国方略结合起来的同时也把儒法这两个虽有师承渊源却又近乎势不两立的学派联系在一起。

无论是“焚书坑儒” 还是“独尊儒术”均未使儒法两家真正不共戴天，而终于握手言和，这既是因为原本就你中有我、我中有你，也是因为彼此需要互补，共同完成治国平天下的大业。

于是，为了永结同心，儒家传人一改先秦儒家的君臣关系相对论，由叔孙通、公孙弘、董仲舒等人继承了法家的君臣关系绝对论，以便使儒术能为“马上得天下”（汉高祖语）的霸主采纳，同时，汉儒把律学作为家学发扬光大，既使法家系统的法律得以实现儒家化的改造，又象梁治平所说的那样，使古代法的伦理结构得以重建。

[2]可以说，汉儒既是儒家的传人，也是法家的传人。

本文拟讨论陈寅恪率先提出的“法律儒家化”、余英时提出的“儒学法家化”以及梁治平提出的“法律道德化和道德法律化”，进而发表本人对相关问题以及“德治”与“法治”的浅见。

一、关于“法律儒家化”法律儒家化一说从陈寅恪开始，瞿同祖对这一命题进行了详尽的发挥。

陈先生在其《隋唐制度渊源略论稿》中指出，“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化。

既为南朝历代所因袭，北魏改律复采用之，辗转嬗蜕经由（北）齐、隋以至于唐，实为华夏刑统不祧之正统。

”[3]不过，陈先生讲的儒家化是从晋而非从汉开始的。

瞿同祖的主张大体相同，但他认为汉代已有端倪：“儒家化汉代已开其端……” “中国法律之儒家化可以说是始于魏晋，完成于北魏、北齐，经历了三个半世纪，隋唐集其大成。

”[4]他又说，“中国法律之儒家化经魏、晋南北朝已大体完成，不待隋唐始然。

”[5]美国学者布迪与莫里斯在其合著的《中华帝国的法律》一书中也附和法律儒家化的观点，他们指出，虽然法家思想中可能有一些内容为中国法律所保留，但在整个帝国时代，真正体现法律特点的是法律的儒家化。

[6]关于汉律儒家化的原因，瞿同祖认为，在秦汉时代，中国法律是法家化的。

在汉朝，法律本身是法家化的，因为法律不能被随意变化，从而采用了以经义决狱的方法。

梁治平却认为，董仲舒的引经断狱往往不是因为当时缺少可资援用的法律规范，而是另有缘故。

这缘故或者是法律秩序道德的不利，或者是人们在适用法律过程中未能把握儒家的纯正精神，却很难归结为当时的法律是非儒学的乃至反儒学的。

董仲舒援引经义都只是辨明事实，而不曾以经义否定成法。

[7] 台湾学者徐道邻认为汉代引经决狱有三个原因，一、律令发展太快，人们来不及深入理解；二、汉王朝崇尚儒家经术，而儒家认为经书的权威高于法令；三、秦汉之际，儒家学者本来就很多。

[8]另外，汉代的大儒都写法律章句。

儒家一直是法律的反对者，他们为什么对写法律章句感兴趣呢？这是大可寻味的。

这是他们以此对法律的适用施加影响，用儒家的思想观点左右法律的实施的积极方式。

[9]梁治平认为，古代的律学，不论所采取的形式为“大义微言”，为“章句训诂”，或者为“疏议”，为“讲义”，其要旨在于发掘律文的道德意蕴，其结果，一方面是保证更且深化了法律的道德化，另一方面是强化了古代法律的反系统倾向。

[10]关于法律儒家化的后果，季卫东认为，汉代“以礼入法”改革最重要的意义在于通过儒法合流形成了一个法制多元主义架构。

[11]不过，他不无遗憾地指出，中国学者“对‘以礼入法’所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。

”[12]也许，武树臣的观点可以作为朝这一方向进行讨论的一个提示。

武树臣在讨论董仲舒的法律思想和实践时指出，董仲舒以“春秋决狱”的方式恢复了古已有之的判例法，而且还由此形成了新的法律样式的雏形——成文法与判例法相结合的“混合法”。

[13]二、关于“儒学法家化”余英时首先提出“儒学的法家化”这一与“法律儒家化”相对的观点。

他解释道，“儒学的法家化”不是单纯地指儒家日益肯定刑法在维持社会秩序方面的作用。

远在先秦时代，荀子“王制”和“正论”两篇已给刑法在儒家的政治系统中安排了相当重要的位置。

汉初儒学的法家化，其最具特色的表现乃在于君臣观念的根本改变。

汉儒抛弃了孟子的“君轻”论、荀子的“从道不从君”论，而代之以法家的“尊君卑臣论”。

[14]身为儒家而发挥法家“尊君卑臣论”的代表人物有叔孙通、公孙弘、董仲舒。

余英时把叔孙通算作汉代第一个法家化的“儒宗”。

[15]他认为，叔孙通这位“与时变化”的“圣人”把“尊君卑臣”变成了儒家政治制度的一部分。

[16]可以说，如果不是叔孙通的礼仪，汉高祖即使拥有法家用法、术、势熔铸的绝对君权，也不容易感到自己当皇帝究竟有什么威风。

仪式、程序使得君主的实权得以演练出来，使臣民在耳闻目睹中受到尊君的“教育”，从而在耳濡目染的熏陶中获得敬畏的心理，由此才能达到“大礼崇敬”的效果，使草民不敢犯上作乱。

礼作为“教”，只有经过“仪（式）”的表达，方可达到目的。

叔孙通制礼仪，使曾对秦王朝犯上作乱的逆臣刘帮实实在在体会到了儒家的好处，为儒家得势奠定了良好的基础。

一切依法办事的秦始皇虽然仰仗法家的鼎力相助建立了天下统一的功业，却也因法律缺乏应有的弹性而给新生的政权树立了太多的敌人。

汉朝之所以能有相对较长的国祚，是因为儒家的加盟为刻板的法律带来了古代经义中蕴含的道德变量，使得对罪的认定从过分强调客观行为，到“原心定罪”的主观考查同时进行，从而大大增加了定罪量刑的灵活性。

儒家化的法律实现了刚柔相济。

君主并未因法律的弹性而损失绝对的权力——因为灵活处理案件的最终权力仍然保留在作为首席法官的皇帝手里，倒是皇权有了德主刑辅这一阴阳并举的有效载体。

余英时还把公孙弘列为“儒学的法家化”代表人物，他指出，公孙弘真可以说是中国政治传统中“两面派”的开山大师。

他的“人主广大，人臣俭节”的主张把“尊君卑臣” 的原则更进一步地推广到君与臣的生活方式之中；他不肯“面折庭争”便是要阉割先秦儒家的“谏诤”传统。

总而言之，任何情况下他都不愿意损伤君主的尊严。

[17]先秦儒家的君臣观在董仲舒手上也经过了一番彻底的法家化。

[18]清代的学者如何焯和沈钦韩都力辨公孙弘本是杂家或刑名（法）家，并非真儒者，余英时说这一点并非关键所在。

他认为，公孙弘之所以能致身卿相，正是由于他打的是儒家的招牌。

《史记·儒林传》说：“公孙弘以春秋，白衣为天子三公，封以平津侯。

天下学士靡然乡风矣。

”大批的法家改头换面变成了儒生，更加速了儒学的法家化。

[19]但是，如果这位公孙先生果然是法家而打出儒家的招牌，岂不正是法律儒家化的证据？至少，儒学的法家化一定程度上是法家自己的工作，甚至可以说，这是法家的法家化。

对于作为法律儒家化证据的“春秋决狱”，余英时却以其作为“儒学的法家化”的证据。

戴震说：“酷吏以法杀人，后儒以理杀人，浸浸乎舍法而论理。

死矣，更无可救矣。

（《与某书》）”又说：“人死于法，犹有怜之者，死于理，其谁怜之？”（《孟子字义疏证》）余英时指出，汉代的“经义断狱”比戴东原说的还要可怕，人不但死于法，而且同时又死于理。

这才是“更无可救矣” ！董仲舒著了一部“春秋断狱”（又叫“春秋决事比” ），把春秋完全化为一部法典，更是儒学法家化的典型例证。

[20]余英时这样说，似乎《春秋》本与法律无关。

其实，董仲舒潜心钻研的《公羊春秋》本来就崇尚法制。

也许可以说，《公羊春秋》本来就是亦儒亦法的。

董仲舒只是将其顺理成章地运用于司法实践罢了。

[21]从这个角度来说，儒家在其与时俱进的嬗变中不断将其在荀子的著作中表达的“隆礼重法”倾向发扬光大，并不需要法家为其补充法制的思想。

[22]可以说这是儒家的自我修正，而不一定是象余英时所说的那样属于“儒学的法家化”。

针对汉朝酷吏张汤以“腹诽”为罪，董仲舒通过“经义断狱”把刑罚对象直指人的内心，余英时进一步指出，两千年来，中国知识分子所遭到的无数“文字狱”不正是根据“诛心”、“腹诽”之类的内在罪状罗织而成的吗？追源溯始，这个“以理杀人”的独特传统是和汉儒的“春秋断狱”分不开的。

换句话说，它是儒学法家化的一种必然的结果。

[23]董仲舒把“尊君卑臣”的原则推广到其他社会关系方面，于是就产生了著名的“三纲”之说，《春秋繁露》的“基义”篇说：“天为君而覆露之，地为臣而持载之；阳为夫而生之，阴为妇而助之；春为父而生之，夏为子而养之。

王道之三纲可求于天。

”这就是后世儒家所谓“君为臣纲、父为子纲、夫为妇纲”的教条。

现代人攻击儒家，尤其攻击“三纲”说。

但事实上，“三纲”说也是法家的东西。

韩非“忠孝”篇说：“臣事君、子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也，明王贤臣而弗易也。

”余英时认为，儒家“三纲”之说渊源于此。

由此可见，董仲舒所要建立的尊卑顺逆的绝对秩序根本上是儒学法家化的结果。

[24]现代人都说中国君主专制的传统在精神上是靠儒家支持的。

这话不知道算是恭维儒家还是侮辱儒家，至少韩非的“孤愤”之魂一定会委屈得痛哭的。

现代人之所以读错了历史，一方面固然是由于叔孙通之流“缘饰”的成功，另一方面也是由于历代帝王中很少有人象汉宣帝、明太祖那样坦率可爱，肯公然地说：“决不施仁政” ！[25]难怪朱熹说，到他那时为止的一千五百年之间，其间虽或不无小康，而尧、舜、三王、周公、孔子所传之道，未尝一日得行于天地之间也。

[26]章太炎指出，明清两代儒法在政治上互为表里的历史事实，则是无可否认的。

余英时进一步说，儒学的法家化不限于汉代，它几乎贯穿了全部中国政治史。

[27]三、关于“道德的法律化和法律的道德化”在《寻求自然秩序的和谐》一书中，梁治平各以一章篇幅谈“道德的法律化”和“法律的道德化”，使得法律与道德在中国法史上的双向渗透得以完整地揭示出来。