论强制性规定的具体类型辨析及其对合同效力的影响论强制性规定的具体类型辨析及其对合同效力的影响摘要:“违反法律行政法规的强制性规定”的合同,不应当一律认定为无效合同,而应当区分是违反效力性强制规定还是违反管理性强制规定,只有违反效力性强制规定的合同才是无效合同。

但要在法律实务中区分效力性强制规定和管理性强制规定,作出准确判断却有一定难度。

如何在理论上把握效力性强制规定和管理性强制规定的内容,明辨两者的区别和联系,是法律工作者必须厘清和明了的问题。

关键词:合同效力;效力性强制规定;管理性强制规定《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定:“违反法律,行政法规的强制性规定”属于无效合同的情形之一,强制性规定是指什么呢?最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第十四条作了说明,即“合同法第五十二条第(五)项规定的`强制性规定'是指效力性强制规定”。

而后,最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第五项的`违反法律,行政规定的强制性规定',关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定,人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定,违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效,违反管理性规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

”由此可见,在法律实务中,如何认定效力性强制规定和管理性强制规定有着十分重大的意义。

关系着法律是否正确适用,合同是否有效,当事人的权益能否得到保护,官司成败与否的问题。

一、明确效力性强制规定和管理性强制规定的内容从学理上说,任何一个概念或命题的提出必须有明确而具体的内涵。

此一概念应与彼一概念有明确的区别,反映事物不同的特征和本质。

从法理上说,法律用词、名称、概念,更应清晰,具有可确定性,否则无法理解、难以适用,会导致结果的矛盾性,影响社会公平、正义。

因此,我们要对效力性强制性规定和管理性强制规定予以内涵的界定和明晰。

先说强制性规定,顾名思义,强制性规定是国家为了管理的需要对某一行为作出必须这样而不是那样的明文告诉。

这里有四层含义:第一,这里指的强制性规定是国家名义作出的,谁代表国家?显然全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、省级人民政府都可以代表国家。

合同法中明确了只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规,作出的强制性规定。

其他主体强制性规定不能限制、对抗合同的效力。

第二,强制性规定是只能这样不能那样的规定,是一种禁止性、限制性规定,带有很强的制约性,法律上的用语常常是采用“应当”、“必须”、“不得”等。

例如“法人终止应当依法进行清算,停止清算范围外的活动”(《民法通则》第四十条)“在中华人民共和国境内进行下列工程项目建设……必须进行招标”(《中华人民共和国招标投标法》第四条)。

第三,强制性规定是明文规定的,一般不能采取推理的方式确定,是否违反强制性规定,应指出其明确的出处,法条依据要充分。

第四,违反强制性规定要承担法律后果,即违反强制性规定的行为要受到法律制裁,包括民事上、行政上及刑事上的制裁。

强制性规定可以依如下标准分类:1、以作出的主体标准划分:可以分为法律强制性规定、行政法规强制性规定、地方性法规强制性规定、部委规章强制性规定、地方政府强制性规定等。

2、以被强制对象的标准划分:可以分为对法人的强制性规定、对自然人的强制性规定、对其他组织的强制性规定。

3、以强制程度划分:可以分为绝对性强制规定和相对性强制性规定。

绝对性强制规定即任何单位或个人均不得违反的强制性规定、相对性强制性规定、只对部分主体或只在一定条件对某一行为的强制性规定。

除以上列举之外,还可以依利益标准、地域标准、国别标准等进行分类。

但我们要弄清楚的是按结果和管理标准分类的效力性强制规定和管理型强制规定。

效力性可指的是违反该规定直接影响合同的效力,应当认定合同无效。

管理型指的是为了管理的需要而设定的限制性条款。

管理性的条款是大量存在的,可以说一部法律的诞生就是适应某一领域的管理而制定,为了严格管理,作出相应的管理性的强制性规定。

现在问题是效力性强制规定也应是从管理出发而制订的,包含在管理性规定之中,如何明确地将其区别开来,从而认定其属于效力性规定的呢?二、效力性强制性规定和管理性强制规定的判别标准要明确区分效力性强制规定和管理性强制规定,就应当有判别的标准。

也就是要有一个度量的尺度,否则仅凭主观需要论断必然产生“公说公有理,婆说婆有理”的混乱状态,会损害法律权威,动摇人们对法律的信心。

笔者认为就效力性强制标准来说,必须具备如下条件:其一,其规定源于法律和行政法规;其二,其规定是强制性的;其三,这种强制性规定一旦违反,直接后果是合同效力受影响;其四,假定生效是否违背了合同法上关于效力的规定。

依据这四个标准,让我们以例分析这一合同是否生效。

案例:某高职院校要购买一部数控机床,价值达12万元。

按规定应统一公开招标,但该校为了节省时间,规避招标采取实验室建设、机床、仪器、仪表等项目与卖方签订合同。

该合同效力显然违反了招投法之规定,应当招标而未招标或化整为零规避招标。

那么该合同是违反效力性规定呢?还是违反管理性规定?依据上述判别标准,该合同违反法律的强制性规定,触犯了“必须”、“不得”之强制性条款,如果让其合同生效,势必纵容了不当交易行为造成国家利益的损失,直接违反合同法关于合同效力的规定,是无效合同。

管理性强制规定与效力性强制规定的判别标准有相同点,即均是违反法律行政法规的强制性规定,但不同的有两个方面。

其一,效力指向上不同。

效力性强制规定,由法律或行政法规明确规定不产生效力。

如:《民法通则》第六十三条规定“依照法律规定或按照双方当事人约定,应由本人实施的法律行为不得代理。

”违背之代理合同无效。

其二,假定生效的后果不同。

违背效力性强制规定的合同,假定让其生效,必定会违背合同法关于效力的规定,必定损害国家、集体或他人利益。

而违背强制性强制规定的合同,显然违反了管理规定,但让其合同生效不一定会造成国家、集体或他人利益损失。

只在一定范围内有碍管理秩序,但后果不甚严重,不必认定为合同无效。

如“当事人超越经营范围而订立合同,人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”(《中华人民共和国合同法》解释(一)第十条)。

显然,一般逾越经营范围,只违背了登记时的核定经营范围,但可能合同的履行对双方均是有益的,也不至于损害国家、集体或他人利益,这是典型的违背管理性强制规定。

但如果违背特许经营。

限制经营或禁止经营的规定,导致的后果不是损害特许人的利益,就是损害国家利益或公共利益。

这是合同法明确规定的合同无效情形,因而这是属于违反效力性强制规定的,应认定合同无效。

三、法律实务中,要真正辨别效力性强制规定和管理性强制规定的难点在理论上容易区分效力性强制规定和管理性强制规定,但在法律实务中却不那么容易,甚至会出现同一性质的案件却出现不同的认定,出现迥异的审判结果。

试举一例说明。

案例:买卖拆迁安置房合同纠纷案。

黄女士与陈某签订了一份拆迁安置房买卖合同,约定陈某将位于台江区拆迁安置房(店面)卖给黄女士,合同签订后,黄女士如约支付全部房款,陈某亦将拆迁安置协议书、继承公证书、拆产公证书、选房号等资料交给黄女士,并约定陈某协助黄女士办理安置房登记、过户手续。

未曾料到,在履行合同过程中,房价快速上涨,陈某觉得吃亏了,要解除合同。

诉之台江法院一审判决合同有效,不支持陈某诉求,陈某上诉至中院,中院判决合同无效,理由是双方签订的房屋买卖合同违背了《中华人民共和国房地产管理法》第37条第(六)项规定“未依据登记领取证书的”房屋不得转让。

故双方买卖的拆迁安置房尚未取得房产证,不得买卖,合同无效。

该案还引起市检察院的抗诉,认为《房地产管理法》第37条之规定目的在于限制产权不明晰的房屋交易,本案陈某的房屋产权来源清晰,不应在受限制范围内且如果判决合同无效无疑是支持了不诚信行为。

房价上涨而毁约,给正常的交易带来不安全、不稳定,但再审的结果依然认定合同无效。

在南京同样是拆迁安置房买卖的案件,两级法院不支持要求认定合同无效的诉求,认为该合同是双方意思表示,虽然未取得产权证,但应本着诚实信用原则,依约定积极办理产权证书和过户手续。

在现实生活中,拆迁安置房的买卖较为普遍,如果均以无效合同处理,就难以维护交易安全,助长不诚信行为。

如果在产权来源明晰,能够办理产权,应当敦促当事人办理产权证书,弥补交易瑕疵,维护双方合法权益。

从该案来说,双方签订的合同违反的是管理性强制规定,而非效力性规定,但不同的法院却有不同的判决结果,说明辨别、认定是否属于效力性强制规定还是管理性强制规定是有难度。

这里的难度主要在于:第一,对立法精神的理解上不同。

法律虽然以条文形式表现,但条文的规定要服从整个立法目的和立法精神,不能孤立、分割、片面地理解法律条文。

在审判过程中法官应从立法精神,法律系统理解上来准确适用法条,这是有一定高度、难度的。

第二,案情要做到具体情况具体判断。

从哲理上说一切以时间条件为转移,具体问题具体分析。

案件应放在具体时空去考察。

这里有历史、经济、形势、政策等因素。

如何判断管理性还是效力性的强制规定亦然,故最高法院常常下发在当前形势下审理案件的各种意见。

意在对形势条件变化下对案件审理的法律适用。

对于个案来说,要求法官有宏观分析能力,形势政策判断能力,必然有不少难度。

法律工作者不仅要精通法律,还要掌握政情、社情、人情……等等。

其三,观念的不同,也造就了认定的差别。

任何行为受观念的支配,观念应随社会发展而不断更新。

律师也好、法官也好,要求更新观念不容易做到。

如果以旧观念看新问题,必然出现认定结果的偏差。

其四,立场的不同对效力性认定和管理性强制认定有决定性影响的作用。

在一个案件中,双方的立场总是不同的,由此必然会产生相对立的思维定向和主张,再加上人情、金钱等非法律因素影响,造成错误认定在所难免。

由此可见,要真正区分效力强制规定和管理性强制规定,准确适用法律,作出公正判断,不仅要求法律工作者有很高法律知识素养,还要求法律工作者要从宏观上对社会形势、国家政策把握,要有敏锐的政治洞察力和政策分析能力。

同时要有维护社会正义、树立法律权威的职业操守和不为利诱所动、不服从权势而服从法律的坚定信念。