无效建设工程施工合同下的“补充协议”的效力认定
由于建设工程的复杂性、特殊性等特点，在施工过程中可能会导致工程设计、施工工艺、工程量等发生变化，为解决前述问题，发包人和承包人往往会根据具体情况签订相关补充协议。若发包人和承包人在先签订的建设工程施工合同无效，据此签订的“补充协议”是否当然无效呢？笔者将结合相关法律法规的规定和法院相关案例，对施工合同无效下的“补充协议”的效力问题进行简单探讨。
一、建设工程施工合同无效情形
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，建设工程施工合同无效的情形主要有以下：
1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
4.承包人非法转包、违法分包建设工程。
由于本文主要探讨的是根据无效施工合同签订的“补充协议”的效力问题，因此对于施工合同无效的情形简单做一说明，不再详细展开论述。
二、“补充协议”性质
发包人和承包人在签订施工合同后签订的协议往往被称为“补充协议”，但实际上“补充协议”不一定都是对施工合同的“补充”。根据具体内容的不同，“补充协议”可以分为以下两类：
1、“补充协议”是对原合同内容的补充约定或变更
《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”由于建筑行业现状和发包人与承包人之间的特殊关系，承包人往往在施工合同具体内容没有明确约定的情况下，为了获得工程最终的承包权，就开始施工。因此，在施工过程中对于原施工合同中没有约定或者约定不明确的内容，发包人与承包之间会根据工程实际情况和双方洽谈的结果签订“补充协议”，以此完善原施工合同的内容。
《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。由于建设工程施工的复杂性和特殊性，经常会导致原施工合同约定的内容不能满足现实施工的需要，如施工工艺变更、工期变更、工程周边环境的变更等。因此，发包人与承包人之间经协议一致，签订“补充协议”对原施工合同部分内容进行变更。
以上两类“补充协议”是相对于已经存在的施工合同而言的，是对施工合同中约定不明的内容进行补充约定或双方协商改变原施工合同的部分内容，主要特点为从属性，依附于原施工合同而成立，没有原合同就没有补充或者变更的对象。
2、“补充协议”是对发包人和承包人间既存债权债务关系的清理和结算
此类“补充协议”（有时也会被冠以“结算协议”、“纠纷处理协议”、“终止协议”等），从签订的背景来看，是对已完工程而言的，而非对原施工合同的补充或变更；从签订的目的和内容来看，是为了明确双方权利和义务，对发包人与承包人之间既存债权债务关系进行清理和结算。因此，此类协议虽名为“补充协议”，其实质是对发包人与承包人之间既存债权债务关系的结算和清理，是针对已完工程的，并在原施工合同之外，其具有独立性，不依附于原施工合同而存在。
三、“补充协议”效力
经过前一个部分的分析，“补充协议”根据性质和内容的不同可分为两大类，二者的法律效力也会有所不同。
1、“补充协议”是对原施工合同进行补充约定或变更部分内容的，应当认定为无效协议
根据上述分析，我们可以明确，若“补充协议”是对原施工合同进行补充约定或变更部分内容的，其属于从合同，是依附于原合同而成立，因此该类“补充协议”以存在合法有效的施工合同为前提。原施工合同无效，该补充协议当然无效。以上是从法理上论证对原施工合同进行补充约定或变更部分内容的“补充协议”无效，那么法院在司法实践中会做出怎样的认定呢？
最高人民法院在（2014）民一终字第61号“博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设工程施工合同纠纷”二审民事判决书中认定此类“补充协议”无效。该补充协议（本案涉及多份补充协议，此为案中的《补充协议一》）约定的主要内容为“1、±0.00以下地下室砼结构于2012年6月30日前完成；2、1-5#主楼砼结构施工
至3-5层楼面；3、±0.00以下地下室砼结构完成时进度款支付完成工作内容预算造价75%的进度款，且地下室进度款支付不低于3000万元”，即对工期、工程范围、付款进行了补充约定。
综上所述，根据相关法律的规定和最高人民法院的判例，对原施工合同进行补充约定或是变更部分内容“补充协议”相对于原合同而言的，具有从属性，依附于原合同而成立。因此施工合同无效，此类“补充协议”也无效。
2、“补充协议”是对发承包人间既存债权债务关系的清理和结算，其效力应当独立判断
根据上述分析，此类“补充协议”是针对已完工程的，具有独立性，不依附于原施工合同而存在，因此其效力应当独立判断，不因施工合同的无效而当然无效。对于此类“补充协议”，法院在司法实践中又会做出怎样的认定呢？
同样，最高人民法院在（2014）民一终字第61号“博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设工程施工合同纠纷”二审民事判决书中认定此类“补充协议”有效。法院认为：“《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，该协议的订立背景是广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，协议的订立目的是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法
律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效。”
综上所述，对发、承包人间既存债权债务关系的清理和结算的“补充协议”具有独立性，不因施工合同无效而当然无效。对于此类补充协议效力的判断，应当根据合同法的相关规定进行独立判断，如协议本身是否存在无效、可撤销、可变更等情形。
四、结语
无效建设工程施工合同下的“补充协议”的效力，不能仅仅根据协议的名称进行确定，而应当根据双方当事人所设立权利义务的内容确定。建设工程施工合同无效，若“补充协议”是对原施工合同进行补充约定或变更部分内容的，则因其具有从属性，也应当认定为无效协议；若“补充协议”是对发承包人间既存债权债务关系的清理和结算，则其具有独立性，其效力应当独立判断，不因施工合同无效而当然无效。