法定刑中间线是量刑公正的生命线【内容提要】当前量刑改革存在“中间线论”与“基准刑论”两种方案：前者认为法定刑中间线是从重与从轻处罚的分界线，是量刑公正的生命线；后者主张从重与从轻处罚的分界线是偏离中间线另行确定的基准刑，基准刑是量刑公正的根本保证。

法定刑中间线是量刑公正的支点，虚拟徒刑是依法构建量刑标尺的关键，理性评价量刑情节是计算罪责程度的科学方法，积分刻度两相对应是开启量刑公正的钥匙。

“基准刑”不但是主观臆断的产物，而且是量刑偏差的源泉。

“中间线”具有恒定性、客观性、合法性、合理性、公正性、公平性，且操作简便，能够适用于我国一切地区、一切时期、一切罪行和一切犯罪人的量刑，不失为成本最低的量刑改革方案。

【关键词】量刑量刑改革法定刑中间线量刑精确制导量刑基准我国《刑法》第5条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，既是刑法的基本原则，又是量刑活动的指导方针。

这条规定给量刑活动提出了三个带根本性问题：一是怎样计算刑罚轻重，二是怎样计算罪责大小，三是怎样使罪责程度转换为刑罚程度。

谁能科学地回答这三个问题，谁就能发现量刑公正的支点，把握构建量刑标尺的关键，找到开启量刑公正的钥匙，破解困扰全球刑法学界240多年的世界难题，实现量刑精确制导。

量刑的任务是实现量刑公正，完成这项任务有赖于科学的量刑方法。

科学方法是人们获得科学认识的规则和手段系统，在科学认识中处丁•核心地位。

科学方法与科学认识是同步发展的，两者具有不可分割的联系。

从这种意义上说，科学方法是潜在的科学知识，科学知识则是实现了的科学方法。

关于任务与方法的关系，毛泽东早在70多年前就曾深入浅出地指出：“我们不但要提出任务，而且要解决完成任务的方法问题。

我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。

不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。

不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。

”⑴量刑活动也是如此。

只要我们敢于跨越“雷池”，转换思维定式，尊重科学，大胆理论创新和方法创新，就能找到实现量刑公正的最佳途径。

一、法定刑中间线是量刑公正的支点罪责是“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”的简称，泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。

社会危害性是主观恶性与客观损害或者现实威胁的统一，表现为定罪情节和部分量刑情节；人身危险性即再次犯罪的可能性，只能表现为量刑情节，并对罪刑关系起调节作用。

定罪情节是充足犯罪构成起码要求的主客观事实情况。

量刑情节是定罪情节以外的，能够在一定程度上表明行为社会危害性和行为人再犯可能性的主客观事实情况，它由两大部分组成: 一是定罪情节以外的表明行为社会危害性的主客观事实情况；二是表明行为人再犯可能性的主客观事实情况。

严格区分定罪情节与量刑情节，禁止将定罪情节重复评价为量刑情节是量刑公正的理论基础之一。

行为的社会危害轻重与行为人的刑事责任大小未必成正比，但是宣告刑必须与刑事责任相均衡，这是量刑公正的一般规律。

怎样计算刑罚程度呢？看似容易其实并不简单。

这还得从罪名、罪行和法定刑及其相互关系谈起。

罪名是某个或者某些罪行本质特征的高度概括和称谓。

罪行是具有特定犯罪构成且配置一定法定刑的行为模式，或者符合特定构成要件起码要求并适用一定法定刑的现实行为。

法定刑是立法者为某个或者某些罪行所配置的刑罚或者刑罚幅度。

现行刑法共规定445个罪名，下辖869种罪行。

其中有129个罪名只涵纳1种罪行，其余316个罪名分别涵纳2〜5种危害程度不同的罪行，约占全部罪名的71%;对于后者来说，罪行是罪名的下位概念，是犯罪的最小单位。

一种罪行配置一档相应的法定刑是我国刑法关于个罪的立法模式。

现行刑法共规定37档法定刑，分别配置给869种罪行。

某档法定刑配置罪行的多寡是参差不齐的，有的仅适用于一种或者几种罪行，有的适用于十几种或者几十种罪行，只有“处3年以上7年以下有期徒刑”这档法定刑适用于107种罪行。

罪名、罪行和法定刑具有不可分割的联系，如果对于三者之间的关系没有清晰的认识，量刑公正无从谈起。

在37档法定刑中，有1档是“处死刑或者可以判处死刑”的法定刑，有1 档是“处无期徒刑或者死刑”的法定刑，共适用于31种罪行，约占全部罪行的4%。

其余35档是单一有期徒刑或者包括有期徒刑的相对确定的法定刑。

其中: 单一有期徒刑的法定刑有12个档次，适用于370种罪行，约占全部罪行的43%；包括一定有期徒刑、无期徒刑或者死刑的多刑种法定刑共6个档次，适用于95种罪行；包括一定有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金，或者单处剥夺政治权利的多刑种法定刑共有17个档次，适用于373种罪行；两者相加，约占全部罪行的54%。

由此可见，多数法定刑的内部结构是相当复杂的。

根据《刑法》第62条规定，既然相对确定的法定刑是从重与从轻处罚情节的适用范围，那么将它们划分为从重与从轻处罚两个量刑空间便是顺理成章的。

那么两者的分界线在那里呢？由于该法条尚未明示，于是刑法学界出现了两种相互对立的观点：一种观点是中间线论。

该论认为，既然相对确定的法定刑具有明确的上下限（法定最高刑与最低刑），在法条没有例外规定和相关立法解释的情况下，人们只能按照正常的逻辑思维和基本常识来理解，因而“中间公正”便是合情合理合法的推导；只有以法定刑中间线为从重从轻处罚的分界线，才能从根本上解决量刑偏差的问题。

另一种观点是基准刑论。

该论认为，我国法定刑幅度过于宽泛，这是法官自由裁量权失控，从而导致量刑偏差的主要原因。

因此，只有偏离法定刑中间线另行确定从重与从轻处罚的界线，才能解决量刑偏差的问题。

甚至认为基准刑是针对具体犯罪而言的，不同的犯罪案件具有不同的基准刑；准确确定基准刑，是量刑公正的根本保证。

⑵由此可见，实现量刑公正是以中间线为支点，还是以基准刑为根本保证，便成了量刑改革两种思想路线的争论焦点。

这里提出五个问题来加以讨论：第一，什么是法定刑幅度过于宽泛？能否将它定义为幅度刑罚量超过7年有期徒刑？如果可以的话，那么在刑法规定的37档法定刑中，就有30档低于这个标准，它们适用于694种罪行，约占全部罪行的80%;其中幅度刑罚量不满5年有期徒刑的就有18个档次，适用于393 种罪行，约占全部罪行的45%。

对于适用这些罪行的非“宽泛”的法定刑，为什么还要另行确定基准刑呢？皮之不存，毛将焉附？第二，配置相对确定的法定刑的罪行均有轻重程度之分，法定刑幅度的宽窄是由特定罪行的性质及其覆盖范围所决定的，什么罪行配置什么法定刑，立法者S有深刻全面的考虑。

由于从重从轻处罚界线是法定刑内部结构的核心，未经立法程序试图通过基准刑擅自变动，其合法性就值得怀疑。

第三，在法定刑范围内适用刑罚，要么是从重处罚，要么是从轻处罚，二者不可能兼而有之。

因此法定刑幅度是否宽泛，视角不同结论各异。

就拿“处5年以上有期徒刑”这档法定刑来说，其幅度刑法量是10年，从整体上看似乎非常宽泛，但将其平均划分为从重与从轻处罚两个量刑空间之后，法官的裁量范围就缩小了一半，也并非那么宽泛。

何况法定刑的宽窄与量刑偏差并无本质联系。

第四，法定刑中间线是从重从轻处罚的正负起点，偏离中间线另行确定基准刑是量刑偏差的根本源泉，偏离愈远偏差愈大。

例如“处3年以上10年以下有期徒刑”这档法定刑，适用于98种罪行，其幅度刑罚量是84个月，如果偏离中间线向上10%确定基准刑，势必偏重8. 4 个月，反之偏轻8. 4个月。

难怪有学者不无讽刺地指出，按照基准刑论，“在3至10年的量刑幅度内，判处4年有期徒刑可能是从重处罚的结果，而判处9 年有期徒刑则可能是从轻处罚的结果”，⑶于是量刑的轻重被人为地颠倒了！第五，既然基准刑“是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。

”⑷那么怎样根据“基本犯罪事实”计算基准刑呢？基准刑究竟是采取什么方法计算出来的？为什么只能是这种基准刑而不能是别的基准刑？如果讲不出正当理由和科学根据，这岂不是估堆量刑的翻版吗？偏离中间线另行确定从重从轻处罚界线，势必破坏这两个量刑空间的等间距平衡与对称，这不仅会造成量刑起点左右摇摆，变幻莫测，而且还会造成适用法定最高刑和最低刑所需相应量刑情节在数量和程度上的悬殊，从而导致量刑偏差甚至畸重畸轻。

因此，只有以法定刑中间线为从重与从轻处罚界线才是天公地道的事情。

这就好像天平横梁的支点只能居中而不可随意移动一样，否则天平就会朝一边倾斜。

所以，以法定刑中间线为从重从轻处罚的起点，是《刑法》第62条的题中之义。

处罚宽严必须有个科学的参照系，它就是中间线; 如果改变、抹杀或者抛弃这个参照物，量刑公正便成了任意伸缩的橡皮筋！由于中间线具有恒定性、客观性、合法性、合理性、公平性、公正性和操作简便性，能够适用丁•我国一切地区、一切时期、一切罪行和一切犯罪人的量刑活动，所以它是从重与从轻处罚的自然分水岭，是量刑公正的生命线。

二、虚拟徒刑是依法构建量刑标尺的关键最先提出“量刑标尺”这个命题的是近代刑法学创始人贝卡里亚。

他在《论犯罪与刑罚》一书中指出：既然存在国家和法律，“人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。

在这两极之间，包括了所有侵犯公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。

”并且认为：“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。

有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”，我们就有了一把“衡量犯罪”轻重的“潜在的共同标尺”，从而计算出“犯罪对社会的危害”程度。

⑶遗憾的是，贝卡里亚没有提供依法构建量刑标尺的具体方法，从而成为困扰各国刑法学者和刑事司法工作者的世界难题。

在基准刑论反对中间线的诸多理由中，唯有“多刑种法定刑无法划中间线”这一命题具有学术探讨意义。

（6)因为在现行刑法规定的37档法定刑中，还有24档包括2〜4个刑种，它们分别适用于486种罪行，约占全部罪行的56%。

这些法定刑能否划中间线的问题，确实成了阻碍多刑种法定刑划中间线的瓶颈。

基准刑论认为，这些包括几个刑种的法定刑无法划中间线，因而得出用“简单的数字加减办法是解决不了问题的”的错误结论。

与此相反，中间线论则认为：这个瓶颈不是不可突破的，一旦突破了这个瓶颈，人们就能找到一个支点，将一切罪行的量刑公正合盘托起。

那么，怎样突破这个瓶颈呢？“虚拟徒刑”是多刑种法定刑划中间线从而依法构建量刑标尺的关键环节。

所谓虚拟徒刑，是指在求解量刑最佳适度的运算过程中，将有期徒刑作为其他主刑的“一般等价物”，暂时将管制、拘役、无期徒刑和死刑假定为有期徒刑，并按轻重顺序排列于法定刑幅度之中，借以明确各刑种在其间的位置和空间宽度，待得出量刑结论后再还原为本来性质的惩罚的刑罚程度计算方法。