国际商事仲裁中的保密性分析
【摘要】国际商事仲裁不公开审理是各国和各仲裁机构一致的做法。
争议双方愿意通过仲裁解决争议的很大原因之一就是看中仲裁的保密性。
但是在实践中，多数国际商事仲裁规则都没有明确规定仲裁的保密性问题，使得各国在仲裁保密问题上做法不一。
在国际商事仲裁中保密性的范围及保密主体的范围的问题上均存在不同观点。
【关键词】保密性；国际商事仲裁；争议解决
不同于公开的法庭审理，仲裁程序是不公开进行的，更为隐秘。
仲裁的保密性被很多学者视为仲裁的本质属性，它也是仲裁与诉讼的一个非常显著的区别［1］。
用于仲裁程序的各种文件和双方的证据材料，甚至是仲裁裁决，均受到保密义务的保护。
这也是争议双方愿意通过仲裁解决争议的很大原因之一。
但值得注意的是，不能想当然地认为与仲裁有关的一切文件、证据都是保密的。
要界定保密的范围，必须先区别保密与隐私这两个概念。
一、保密性（confidentiality）不同于隐私性（privacy）
区分国际仲裁中的保密性与隐私性很重要。
隐私性主要是指仲裁程序的封闭性和非公开性，即普通公众不能参与旁听。
相反，保密性主要指不得泄露从仲裁程序中获知的信息，是指双方约定的、不将与仲裁有关的信息泄露给第三方［2］。
所以，保密性和隐私性是有差别的。
支持仲裁保密性的学者认为，被广泛认可的仲裁程序的隐私性客观上要求了此种程序需得到保密［3］。
有学者认为，“如果要求仲裁参与方白天秘密地（privately）地参与仲裁，而到晚上可以公开任意地谈论参与仲裁的情况，那么‘隐私性’的概念就没有存在的意义了”［4］。
反对仲裁保密性的学者认为仲裁审理的隐私性是一个较为窄的概念，不应包括广义的保密义务。
在仲裁领域尚没有一项具有约束力的规则具体规定仲裁双方不得向第三方泄露仲裁过程中的细节［5］。
不同于隐私性被广泛规定于各国国内的仲裁规则中，各国的仲裁立法大多不涉及保密义务。
笔者认为，将保密义务视为当事双方的约定义务是比较合适的，这样一方面可以由明确双方保密义务的具体范围，另一方面可以保持法律的灵活性，使法院在保密义务范围的确定上有一定的裁量权，有利于平衡仲裁的私密性和公共利益。
二、仲裁中保密义务的范围和限制
若双方有约定、双方之间有贸易惯例、或存在某些公共政策的规定，则这种保密义务的预期应受到保护。
但具体在哪些情况下，应履行保密义务，在哪些情况下，可以拒绝履行保密义务，应该从仲裁的不同方面、不同阶段加以考虑和分析。
（一）仲裁事实
当事人愿意选择国际商事仲裁来解决存在的纠纷，就是为了防止由国内法院审理纠纷以至让更多人获知纠纷。
但实践中，要对仲裁事实进行完全保密是很难做到的，因为许多情况下，当事人需要披露仲裁的存在，甚至是负有披露的法律义务。
例如仲裁当事人可能有义务向会计公司、债权人、保险公司或者公司股东披露仲裁事实。
又如，当事一方不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，要求撤销仲裁裁决，由于法院审理的公开性，也会导致披露仲裁事实。
（二）证据等文件
在仲裁过程中，双方会提交各种证据材料或文件，用以证明各自的主张。
当事方向仲裁庭提交文件时，通常会提交多份复印件，一份提交至仲裁庭，另一份给对方当事人。
国际上，通常认为对于这些证据材料及文件在仲裁过程中的保密是可以做到的，并且应该给予最大限度的保护［6］。
伦敦国际仲裁中心（LCIA）在仲裁规则中，明确规定仲裁程序中产生或出示的文件及证据不得泄露，当事人双方都同意披露或拥有管辖权的法院要求披露的除外［7］。
如果双方没有事先在保密协议中约定保密的范围，并且所适用的仲裁规则也没有相应规定的话，实践中常常采取个案分析的原则，根据证据材料的具体类型采取不同程度的保护。
一般不涉及公共利益的，纯粹商业或私人的文件，受保护的程度较高，而涉及公共利益的，则可能被公开。
如，涉及商业信息或者交易秘密的证据材料则应受到严格的保护。
（三）普通证人及证言（Fact Witness）
在仲裁的保密性中，证人证言是相当特殊的证据材料。
普通证人是由一方当事人引入仲裁程序的，虽然仲裁员和当事双方希望普通证人保守仲裁程序的秘密性，但普通证人不是仲裁协议的一方，所以其没有义务依据当事双方的仲裁保密协议对仲裁程序进行保密。
（四）专家证人及证言（Expert Witness）
专家证人与普通证人的区别在于：专家证人对特定的问题提供意见性证据，他是经仲裁庭或当事人的委托参与仲裁的，并且是可以被同等资历的人所替代的。
由于专家证人是受委托而进入仲裁程序的，因此仲裁庭或当事人完全可以在委托协议中约定专家证人的保密义务，这样就能以约定义务维护仲裁的保密性。
但是，有学者认为，为避免同一专家对同一争议问题给出不同的意见，无论是为了法律的公正性还是公共利益的需要，专家证人证言均应该在仲裁结束的一段时间后被披露［8］。
（五）程序中涉及的商业秘密
对于大多数的仲裁当事方而言，保护商业秘密是其选择仲裁这种相对保密的方式解决争议的最主要原因。
因此，保密义务至少应包含对商业秘密的保护。
仲裁机构的仲裁规则及国内立法上都支持仲裁程序中对商业秘密的保密义务。
世界知识产权组织（WIPO）仲裁规则第52条以最详细的方式规定了对商业秘密保
密性的保护。
瑞士的法律将具有保密性的信息种类一一罗列，如价格政策、竞价和要约、提供货物或服务的条件、借款和贷款等等［9］。
以上都说明了商业秘密具有了仲裁过程中的信息要素，并且应受保密义务的保护。
（六）仲裁裁决
由于个案中仲裁裁决使用的证据材料不同，其所受的限制不同，裁决的保密性也因个案而不同。
现在广泛的共识是在没有得到仲裁当事人双方明示同意的情况下，禁止单方面公开或披露仲裁庭裁决。
虽然仲裁机构会定期公布一些仲裁案例，但都隐去了当事人的姓名。
总的来说，仲裁裁决的保密性是得到公认且得到了比较好的保护，除非当事双方同意公开或者披露裁决是合理且必须的，仲裁裁决一般受到暗含的保密性义务的保护。
（七）保密义务的例外情形
在一些例外情况下，保密义务也不是绝对的。
首先，当事人约定例外。
依据意思自治原则，当事人既可以约定哪些属于保密义务，也可以约定哪些不属于保密义务，只要这种约定不违反该仲裁机构的规则。
第二，公共政策例外。
公共利益往往应当被给予优先考虑，涉及到仲裁保密性问题是亦同，尤其在当事方是政府部门或是公共事务机构时更是如此［10］。
当公共利益要求公开国际商事仲裁中受保密的信息时，保密义务不能与公共利益相抵触，应当公开此种受保护的保密信息。
第三，司法程序的例外。
若当事人向国内法院提起诉讼，要求撤销仲裁裁决或执行仲裁裁决时，事实上此时已不可能再履行保密义务。
三、结论
保密性是国际商事仲裁领域中的重要问题，但是无论在司法实践还是理论领域都存在着分歧，有的将保密义务视为法定义务，有的将其视为约定义务。
实践中对仲裁保密问题的不同处理，造成了混乱的局面。
对保密义务的不同认定，往往给仲裁当事人带来了不必要的损失，也降低了国际商事仲裁的吸引力。
随着国际贸易的不断发展，对国际商事仲裁保密性的研究也将越来越重要。
在对待保密性的问题上，极端的绝对保密或绝对透明都是不合适的做法。
依据不同阶段，对不同的主体分情况研究，才能寻找到最为理想的保密方式。
参考文献
［1］王勇.论仲裁的保密性原则及其应对策略［J］.政治与法律，2008年第12期：81.
［2］［3］［4］Gary B.Born，International Commercial Arbitration ［M］.Wolters Kluwer International，the Netherlands，2009，p2252，p2252，p2252，p2254.
［5］Gu Weixia，Confidentiality revised：Blessing or Curse in International Commercial Arbitration?［J］，15 Am.Rev.Int’l Arb.607.
［6］Alan Redfern & Martin Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration［M］，Bath Press，UK，2004 （4th ed.），p.30.
［7］LCIA 仲裁规则第30.1条.
［8］［9］Alexic C.Brown，Presumption Meets Reality：An Exploration of The Confidentiality Obligation in International Commercial Arbitration［J］，16 Am.U.Int’l L.Rev.969，1008，1009.
［10］高扬.论商事仲裁的保密性［J］.河北法学，2009（第27卷第7期）：40.
（作者单位：华东政法大学）。