国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案611 简析题甲为搞运输，决定购买一辆汽车，但需资金10万元。
甲向乙借款5万元，并以自己所有的一幅价值5万元的古代名画抵押，双方签订了抵押合同，但未办理抵押物登记。
乙仍担心甲不能近期还款，于是甲父又以其所在的中学校舍为其设定抵押，并办理了抵押登记。
甲又向丙借款5万元，并以该套古代名画质押，双方签订质押合同后，甲即将古代名画交付丙。
甲得款后购买了汽车。
汽车在运输过程中肇事，致使甲无力偿还借款，产生纠纷。
诉讼到人民法院后，人民法院经审理查明，丙在保管过程中，不慎将名画损坏，送到丁处修理修复，因无力支付修复费5000元，该名画被丁留置，丁有一次拿出该画让朋友戊欣赏，被戊看中，遂出价40000元买下了该画。
[问题]第1题：甲、乙之间的抵押是否有效?参考答案：甲乙之间的抵押关系有效。
详细解答：《担保法》第33条规定，本法所称抵押是指债务人或第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
本案中，甲乙之间订有抵押合同，且抵押物不是《担保法》第42条规定的必须登记的财产。
《担保法》第43条规定，当事人以其他财产的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
故甲乙之间的抵押合同合法有效。
第2题：甲父与乙之间的抵押是否有效?参考答案：甲父与乙之间的抵押关系无效。
详细解答：《担保法》第37条规定，下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第5项、第36条第3款规定的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用，权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。
中学校舍是教育设施，依法不得抵押，所以甲父与乙之间的抵押关系无效。
第3题：甲、丙之间是什么法律关系?是否有效?参考答案：甲丙之间是质押法律关系。
有效。
详细解答：《担保法》第62条规定，本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
第64条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
本案中，甲丙之间订有质押合同，并且甲已将名画移交于丙占有，故甲丙之间的质押法律关系合法有效。
第4题：丙、丁之间是什么法律关系?参考答案：丙丁之间是加工承担合同法律关系，因丙拖欠修复费，丙丁之间形成留置法律关系。
详细解答：丙委托丁修复名画，丙是定作人，丁是承揽人，两者之间形成加工承揽法律关系。
根据《担保法》第 82条的规定，本法所称留置，是指邻里本法第84条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖记该财产的价款优先受偿。
该法第84条规定，因保管、运输、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人有权留置。
本案中，丁是留置权人，丙是债务人，丙丁之间的留置关系合法有效。
第5题：乙、丙、丁对该幅名画的权利谁可以优先行使?参考答案：丁可以优先行使留置权。
详细解答：《担保法解释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
本条表明，在抵押权、质权和留置权同时存在同一抵押标的物上时，留置权优先于已登记的抵押权，已登记的抵押权又优先于质权，因而留置权当然优先于质权。
本案中，丁享有合法的留置权，因而丁可以优先受偿。
注意，在担保物权竞合的情况下，留置权最优先，其次是已登记质权，再次是已登记的抵押权。
在抵押权和质权都未已登记时，质权优先于抵押权。
第6题：该幅名画的所有权最后属于谁?参考答案：该幅名画的所有权最后属于戊。
详细解答：戊因为善意取得而享有该幅名画的所有权。
所谓善意取得，是指原物由合法占有人有偿转让给善意第三人(即不知占有人为非法转让而取得原物的人)时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。
北京广发有限责任公司注册资本8千万元。
2005年，其为了从英国引进一条生产线，决定向社会发行公司债券3千万元。
广发公司与乙证券公司为首的承销团(由甲、乙、丙三家证券公司构成)签订了承销协议，承销期60天。
乙证券公司认为该项债券利润丰厚，因而在代销开始前，便自行决定留存1500万元。
甲证券公司一直接受大客户丁的全权委托，为其买进10万元债券。
丙公司为了促进自己业务的发展，竭力鼓动其客户购买广发公司的债券。
客户戊提出，他想买进30万元，但其自有资金只能买15万元，丙证券公司向他许诺，帮助他凑足其余资金。
证券发行中，乙证券公司发现，广发公司的募集文件中有重大遗漏：其资产负债表中，未列明其对瑞祥公司的债务2100万元。
证券公司发现后遂停止了销售活动。
因发行证券造成损失8万元。
股民赵某在该证券停止发行时，已购买了该公司债券20万元。
[问题]第7题：广发有限公司发行债券的行为有哪些不符合法律的规定?参考答案：广发公司发行债券，存在以下问题：(1)净资产额不足人民币6000万元(注册资金8000万元减去对瑞祥公司的债务2100万元，其净资产额为5900万元)；(2)累计债券总额大约占公司净资产额的 50．8%(3000÷5900)，超过了公司净资产额的40%。
详细解答：《公司法》第161条第1款规定：“发行公司债券，必须符合下列条件：(一)股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；(二)累积债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不得超过国家限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件。
”第8题：由承销团发行该债券是否合适?由证券公司承销可采取哪几种承销方式?参考答案：不合适。
只有债券票面总值超过5000万元的，才由承销团承销。
证券公司对证券的承销可采用包销和代销的方式。
详细解答：《证券法》第25条规定：“向社会公开发行的证券面值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。
承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。
”第26条第1款规定：“证券的代销、包销期限最长不超过九十日。
”可见，承销的方式有代销和包销两种。
第9题：甲、乙、丙三个证券公司在承销过程中有哪些做法是不符合证券法规定的?参考答案：乙公司在承销证券时，不应提前预留所代销的证券；甲公司不能接受客户丁的全权委托，而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；丙不得为客户戊融资。
详细解答：《证券法》第26条第2款规定：“证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。
”所以，本案中，乙公司认为有利可图，便预留1500万元债券，是错误的。
其应当保证优先出售给认购人。
《证券法》第142条规定：“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券的买卖、选择证券的种类、决定买卖数量或者买卖价格。
”《证券法》第141条规定：“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。
证券公司接受委托人买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。
”第10题：对于文件虚假记载造成的证券公司损失的承担如何分配?参考答案：应该由广发公司负主要责任，证券公司负次要责任。
详细解答：《证券法》第13条第1款规定：“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。
”本案中广发股份有限公司在发行债券的过程中，隐瞒了负债的事实，属于虚假陈述，因而应负主要责任。
《证券法》第24条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。
”本案中，在发行过程中，证券公司才发现文件有重大遗漏。
可见，证券公司在审核时未尽注意义务，也存在一定的过失，因而其对发行费用应负次要责任。
第11题：若赵某因购买了该公司的证券而蒙受损失，能否对广发公司向人民法院起诉要求发行人和证券公司赔偿损失?由哪级人民法院管辖?参考答案：赵某能向人民法院提起诉讼。
应由北京市辖区内的中级人民法院管辖。
详细解答：对证券市场民事赔偿诉讼，我国经历了从暂不受理到有条件的受理。
最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第8条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所有地的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。
”第12题：若赵某起诉，他需要提交哪些证据?参考答案：赵某需提交以下文件：行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书，身份证明文件以及进行交易的凭证等投资损失证据材料。
详细解答：根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件的若干规定》第6条第2款规定：“投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：(一)自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；(二)进行交易的凭证等投资损失证据材料。
”《土城早报》记者刘云在该报上发表了一篇评论性文章，针对甲市法院新近审理的一起明星性骚扰案件谈到：“有的大腕虽然在诉讼中胜诉，但其实他已不是第一次对崇拜他的女性进行性骚扰，当然，作为小辈的新人为了出名而小题大做，况且平时作风也很不好，真是一起荒唐的官司。
”该报社在甲市所辖的A、B、C、D四个区发行。
该起诉讼的当事人甲男、乙女读了文章，认为该报道已严重地损害了他们的名誉，两人共同向甲市A区人民法院提起诉讼，要求《土城早报》和记者刘云赔礼道歉，赔偿损失。
A区人民法院受理案件后得知报社位于B 区，故将本案移送至B区人民法院。
B区人民法院列甲男、乙女为原告，列报社和刘云为被告，对本案进行审理。
诉讼过程中报社和刘云提出，甲男、乙女起诉前曾在各区张贴所谓的“辟谣声明”，指责、谩骂《土城早报》刘云所发文章不实，已构成名誉侵权，故反诉甲男、乙女两人赔礼道歉，赔偿损失。