论犯罪未遂引言未遂问题是犯罪论中一个重要内容。

尽管已有许多理论专著对犯罪未遂问题进行过较为深入的探索，但是由于犯罪是一个十分复杂的社会现象，其过程中的每一部分也都包含了极为丰富的内容，我们对犯罪未遂问题的探索远没有完成。

从目前所取得的成果看，特别是司法实践中具体认定未遂与既遂还常有争议，有必要对犯罪的未遂问题作进一步的研究。

本文就是从这一目标出发来讨论犯罪的未遂问题，希望对减少司法实践中未遂与既遂的争论能有一点益处。

一、犯罪未遂概述（一）、犯罪未遂的概念犯罪可分为过失犯罪和故意犯罪。

其中故意犯罪可以分为完成形态和未完成形态两种类型。

犯罪的完成形态，既犯罪既遂，它标志着某一犯罪行为的终结完成，并具备了完整的犯罪构成要件。

而犯罪的未完成形态，则表现为犯罪的预备、未遂和中止。

《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

由此可见，犯罪未遂是指在故意犯罪行为中的一种未完成形态。

该种形态显示，行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因或障碍而使犯罪行为未达到法定犯罪构成的全部要件。

1（二）、关于犯罪未遂的性质犯罪未遂究竟是犯罪的一个阶段还是犯罪的一种状态？这是犯罪未遂的性质问题，对此，各国的规定和认识均有不同。

由于受《苏俄刑法典》和前苏联刑法理论的影响，我国八十年代的教科书几乎都将其作为犯罪阶段来研究，从九十年代开始则全部改称“犯罪形态”，至今为止，这一定论已无人再持异议。

（三）、犯罪未遂的法律特征根据《刑法》第23条第1款犯罪未遂的概念，我国刑法中的犯罪未遂形态具有以下三个特征：1参见高铭暄《中国刑法学》中国人民大学出版社，19891、行为人已经着手实施犯罪。

2已经着手实施犯罪行为是犯罪未遂的首要特征，如果行为人还没有开始着手实施犯罪，也就无所谓未遂或既遂，最多不过是犯罪预备而已，甚至根本就不构成犯罪的任何形态。

完成形态犯罪的构成通常应具备四个要件，即主体、客体、主观方面、客观方面。

其中客观方面是刑法分则规定的构成某一犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。

行为人已经着手实施犯罪行为就是指行为人已经开始了刑法分则规定的这些客观活动。

2、犯罪未得逞。

3犯罪没有得逞是犯罪未遂的重要法律特征之一，如果犯罪已经得逞，就不再是犯罪未遂了，而是构成了犯罪的完成形态——既遂。

我们可以把犯罪未得逞概括为以下三种情况：第一，刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作为其犯罪构成的客观要件的结果犯，应以法定的犯罪结果是否发生作为犯罪是否得逞的标志。

第二，刑法分则规定以完成一定的行为作为其犯罪构成的客观要件的行为犯，应以法定犯罪行为是否发生作为犯罪是否得逞的标志。

第三，刑法分则规定以造成某种危害结果的危险状态作为其犯罪构成的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险状态作为犯罪是否得逞的标志。

至于举动犯，由于按照刑法分则规定，只要行为人一着手实施犯罪，行为即告完成且完全符合犯罪的构成要件而构成犯罪既遂，因此举动犯不存在犯罪未遂形态。

3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志之外的原因。

犯罪行为未得逞是由于外来原因造成的，并不是出于犯罪行为人自己的主观意志。

这是构成犯罪未遂的又一个重要的法律特征。

具体而言，犯罪行为人在实施犯罪的过程中始终以一种积极追求既遂结果的心态在行动。

然而，由于被害人反抗、逃脱，或因第三人制止，抑或是由于自然力的破坏等等原因阻碍了犯罪人的行为，从而致使其犯罪行为未能得逞。

这种犯罪未得逞的后果是犯罪行为人不愿意看到的，是违背其主观意志的。

如果未得逞的后果是犯罪行为人情愿地主动为之，则有可能构成另一种未完成犯罪形态——犯罪中止。

二、犯罪未遂的种类（一）实行终了未遂和未实行终了未遂在刑法理论上，根据不同的标准将犯罪未遂划分为不同的种类，以犯罪行为实行终结与否为标准，可以分为实行终了未遂和未实行终了未遂。

实行终了未遂，即犯罪分子已经实施完毕自己认为完成犯罪所必需的全部行为，由于意志外的原因以至于犯罪未能2参见张明楷《未遂犯论》中国法律出版社1997年9月第一版。

3参见陈兴良《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版。

得逞。

未实行终了未遂，即犯罪分子由于意志以外的原因尚未实施完毕为犯罪所必需的全部行为以至于犯罪未能得逞。

（二）能犯未遂和不能犯未遂以实际上能否构成犯罪既遂为标准，可以将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。

能犯未遂，是指犯罪分子实际上有可能完成犯罪，但在已经着手实行犯罪后，由于其意志外的原因而未得逞。

不能犯未遂，即犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪人对客观事实的错误认识，使犯罪不能得逞的情形。

不能犯未遂根据行为人对事实认识错误的情况又可以分为客体不能犯未遂和工具不能犯未遂。

如，张三欲杀李四，并于后半夜窜入李四家中向正在“熟睡”的李四胸部、头部和颈部连刺数十刀后逃走。

后经法医鉴定，确认李四已在前半夜突发脑淤血死亡。

这种情形就属于客体不能犯未遂，张三误将尸体认为是活人，其目的是要侵犯他人的生命权，但由于对犯罪客体的认识错误导致其犯罪未遂。

此外还有工具不能犯未遂，例如：张三欲加害李四，误将淀粉当作砒霜放入饮料内送给李四，并看着李四喝下后自己逃离现场。

该例中由于张三对犯罪工具的认识错误导致犯罪未得逞，属于工具不能犯未遂。

需要指出的是，由于犯罪对象认识错误而致使行为人侵害目标有误的，不构成犯罪未遂。

此外，对于一些迷信行为，如设坛作法诅咒他人，希望他人中蛊而死的做法因缺乏现实危害性，一般不认定为犯罪行为。

三、犯罪未遂与其他犯罪形态的区别（一）犯罪未遂与犯罪既遂的区别犯罪未遂与犯罪既遂的主要区别就在于犯罪行为是否完成，即犯罪是否得逞。

犯罪得逞的为犯罪既遂，未得逞的是犯罪未遂。

对于结果犯而言，犯罪未遂与犯罪既遂的区别就在于犯罪结果是否已发生。

以故意杀人罪为例，故意杀人罪的既遂标志就是被害人死亡的结果。

被害人死亡的为犯罪既遂，被害人没有死亡的就是犯罪未遂。

对于行为犯来说，犯罪未遂与犯罪既遂的区别在于行为人是否具备了刑法分则规定的特定行为。

以强奸罪为例，“强”是手段，即以违背妇女意志，以暴力、胁迫等其他手段；而“奸”则是犯罪的核心行为。

强奸罪的既遂不要求有特定的结果，只要有了“奸”的行为就构成犯罪既遂，如果没有达到“奸”的行为，只是使用了暴力、胁迫等手段行为，则不构成犯罪既遂，而成立强奸罪的未遂形态。

在危险犯中，只要行为人实施的犯罪行为足以造成法定的危险状态即构成犯罪既遂，否则就是犯罪未遂。

如：破坏交通工具罪、破坏交通设施罪都要求行为人的破坏行为足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险。

如果行为人尚未完成制造此种危险的行为，则应认定为犯罪未遂。

《刑法》第二十三条第二款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（二）犯罪未遂与犯罪中止的区别理论上把犯罪中止分为一般犯罪中止和特殊犯罪中止。

在犯罪过程中，自动放弃犯罪的为一般犯罪中止。

一般犯罪中止要求行为人必须在犯罪既遂之前放弃犯罪，并且这种放弃必须是自动的行为，即是行为人出于自己的意志停止本来可以进行下去的犯罪活动。

此外一般犯罪中止还要求行为人必须是彻底放弃犯罪意图，而不能是抱着“君子报仇十年不晚”等心态暂时放弃。

特殊犯罪中止是在犯罪行为已经终了但犯罪结果尚未出现之时，犯罪行为人自动有效地防止犯罪结果发生的情况。

犯罪未遂与犯罪中止的共同点都是犯罪未得逞，法定犯罪结果未出现。

其区别主要表现在行为人的主观方面。

犯罪未得逞是出于行为人主动放弃或主动且成功防止的，就是犯罪中止；犯罪未得逞是由于行为人意志外的原因造成的，即为犯罪未遂。

此外，犯罪中止可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段。

而犯罪未遂只发生在犯罪实行阶段。

《刑法》规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

显然，对于犯罪中止的处罚要明显轻于犯罪未遂。

（三）犯罪未遂与犯罪预备的区别《刑法》第二十二条第一款规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

由此可见，犯罪预备是着手实施犯罪行为的准备阶段，主要的客观表现是为下一步的实施行为准备工具和制造条件。

犯罪未遂与犯罪中止都是犯罪的未完成形态，两者的区别是：在时间上，犯罪预备尚未着手实施犯罪行为，而犯罪未遂是已经着手实施犯罪行为；在犯罪形态上，犯罪预备与犯罪中止可以并存，即在犯罪预备阶段中止的构成预备阶段中止，而犯罪未遂则不可能同时成立犯罪中止。

《刑法》第二十二条第二款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

在刑罚处罚上，犯罪预备比犯罪未遂多了一项“可以免除处罚”，即可以根据犯罪预备阶段的具体情况，对性质轻微、影响不大、没有造成损害后果的行为人免除刑事处罚。

四、犯罪未遂的刑事责任这实际指的是对犯罪未遂行为是否都应处罚的问题。

先来看看在理论上对未遂犯罪是如何处罚的。

在对未遂犯罪的处罚根据上，有三种不同的观点。

主观未遂论认为：未遂犯罪的处罚根据在于显示犯罪人的犯罪故意。

如果某种行为将这种犯罪故意表现于外，则未遂犯罪的犯意与既遂犯罪没有差异。

4客观未遂论认为：未遂犯罪的处罚根据在于发生结果的客观危险性或法益侵害的客观危险性。

即使认定存在犯罪故意，如果没有发生结果的客观危险性，也不能作为未遂犯罪予以处罚。

折衷未遂论主张：未遂犯罪的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观故意。

犯罪未遂的社会危害性大于犯罪预备小于犯罪既遂。

因为，它较之犯罪预备，已实施了某一犯罪构成的实行行为，直接威胁到犯罪客体，并可能引起危害结果的发生；而较之犯罪既遂，实际危害结果又未发生。

尽管如此，犯罪未遂仍需承担刑事责任。

对于未遂犯的刑事责任，大陆刑法总则第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

”澳门刑法第22条规定：“一、有关之既遂犯可处以最高限度超逾3年之徒刑时，犯罪未遂方予处罚，但另有规定者除外。

二、犯罪未遂，以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚之。

三、行为人所采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。

”有的学说指出：“对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定，不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判刑，而应对之作辩证的理解，犯罪未行为如果综合全部案情属于情节显著轻微危害不大的，乙应当根据法定的犯罪概念不认为是犯罪。

”对此，至今未见不同意见。

我认为，这一问题与能犯未遂和不能犯未遂具有密切联系。

一般而言，对能犯未遂应当追究刑事责任，包括定非和处罚，但对于对象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言，其实行行为缺乏足够的社会危害性，不能称为危害行为，行为人不具备承担刑事责任的逻辑依据和法定前提，用构成要件说分析，它不是欠缺要件要素问题，机时根本乙是欠缺构成要件的问题。

因为不能犯的行为不可能侵害或威胁任何客体和法益，与法定的实害结果不可能形成刑法上的因果关系；用目的说、结果说分析，结论也一样，所以不能犯未遂行为不应作为犯罪处理，也谈不上犯罪未遂。