国际投资领域法人外交保护的特别问题殷敏(上海对外贸易学院法学院,上海 200336)[收稿日期]2009-06-05[基金项目]上海市教委第五期重点学科成果(J51204)[作者简介]殷敏(1979-),女,江苏常州人,上海对外贸易学院法学院讲师,博士。
[摘要] 在国际投资领域,由于法人国籍国和法人的股东国籍国往往不是同一个国家,因此,法人的外交保护问题一般来说更为复杂。
考虑到外交保护中公司国籍的确定标准和公司的持续国籍等问题,结合典型案例和联合国国际法委员会拟订的 外交保护条款草案 ,对股东的保护主要由公司国籍国行使,只有在例外情况下才能由股东国籍国行使。
[关键词] 公司国籍 持续国籍 外交保护条款草案 股东国籍国[中图分类号] DF9 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6917(2009)09-0053-04根据传统国际习惯法规则,一国境内外国人的人身权利和财产权利受到所在国不法侵害且用尽当地救济而不能获得合理补偿的情况下,该外国人的国籍国可向其所在国提出国际求偿。
这一国际习惯法规则同样适用于法人。
但在国际投资领域,由于法人国籍国和法人的股东国籍国往往不是同一个国家,因此,法人的外交保护问题一般来说更为复杂。
本文试对国际投资领域法人外交保护的特别问题加以探讨。
一、外交保护中公司国籍的确立根据国际实践,当国籍把个人与赋予国籍国的密切联系转变为法律关系时,才使该国有权行使外交保护。
1955年国际法院在!诺特鲍姆案∀(Notte bohm case)中确立的!真实有效国籍原则∀(the real and effective nationality)即是一个明证[1]。
而法人与国家的联系远没有自然人这么密切。
国际法院的判例实践也表明,虽然国籍同样表示它与所属国的一种法律关系,反映它与其国籍国的权利与义务关系,从国际法上,其国籍国对它同样有保护的权利,所在国同样有保护的义务,但国际法并不像要求个人一样对法人也适用实际国籍的理论[2]。
詹宁斯、瓦茨修订的 奥本海国际法 指出,至于一个国家对于一个虽具有它的国籍但其中的重大利益由非国民拥有的公司的保护,巴塞罗那电车公司案似乎表明,作为一般规则,该公司的本国仍可保护它。
然而,在这种情况下,有效联系概念究竟可以达到多大程度的作用尚不清楚[3]。
根据国际法院对巴塞罗那电车公司案的判决,1970年国际法院报告书 将公司实体的外交保护权授予公司按照其法律成立并在其领土内拥有注册的办事处的国家。
为了外交保护的目的,公司获得国籍应具备两项条件:(1)在该国成立;(2)在该国设有注册公司办事处。
事实上,多数国家的法律都规定按照其法律成立的公司都须在其境内设有注册的办事处。
因此,要求注册办事处这一项额外规定也许看来是多余的。
尽管如此,国际法院还是要求,两项条件都必须满足。
1970年国际法院报告书 指出:!长期实践和众多国际文书已经确认了这两项标准。
∀可能国际法院认为,提出关于注册办事处的要求,就是承认国家与公司之间必须有某种实际可见的联系,不论这种联系多么微弱。
以下事实证实了这一点:国际法院强调,巴塞罗那电车公司的注册办事处在加拿大,这一点同其他因素一道形成了加拿大同巴塞罗那电车公司之间的密切和永久的联系。
2009年第9期(总第171期)广西社会科学GUANGXI SHEHU I KEXU ENO.9,2009(Cumulatively,NO.171)国际法院对巴塞罗那电车公司案的判决奠定了联合国国际法委员会 外交保护条款草案中确定公司国籍的基础。
联合国国际法委员会 外交保护条款草案第九条对公司的国籍国作出了规定:!为公司的外交保护的目的,国籍国是指,公司依照其法律规定成立并在该国境内设立注册办事处或管理层总部或具有某些类似关系的国家。
∀按照法律解释方面的同类规则(ejusdemgeneris)[4],!具有某些类似关系∀这一短语必须结合!注册办事处或管理层总部∀来理解。
这一解释规则要求对一个泛泛的短语作狭义的解释,与它之前的短语保持一致。
这意味着这一短语并没有自己的生命,它必须提及像!注册办事处∀或!管理机构∀那样的联系。
二、公司的持续国籍自然人由于自愿和非自愿的归化(例如在结婚或收养时可能会发生)以及国家继承原因可以轻易地改变国籍,因而在自然人外交保护中要求国籍继续原则。
而在涉及公司的案件上,持续国籍问题出现的次数较少,公司只能通过在另一国重新组建或重新成立才能改变国籍,在这种情况下,公司具有了新的人格,因而中断了公司国籍的持续性。
因此,只有在发生国际继承时,公司才可以不改变法律人格而改变国籍。
外交保护条款草案第十条对公司的持续国籍作出了规定:第一,国家有权为在发生损害之时为其国民,在正式提出要求之日仍为其国民的公司行使外交保护。
第二,虽有第一款的规定,国家继续有权为在发生损害之时为其国民,但由于损害而按照该国法律终止存在的公司行使外交保护。
在此,第一款申明了一项传统的原则,即一国有权为在受到损害之时和在正式提出求偿之日都是其国民的公司行使外交保护。
第一项要求,即受损害的公司在损害发生之时须是求偿国的国民,这一点没有问题。
但是对于截止日期(diesadquem),即求偿的国籍须保持至何日,便出现了争议。
在正式提出求偿时,公司必须是求偿国的国民。
对这一立论,条约、司法判决和法律学说都提供了支持。
从这个意义上说,国家行使外交保护的权利始于正式提出求偿之日。
但是有意见认为,如果由此日至作出裁决之日,公司改变了国籍,那么它就不再是可享受外交保护的国民。
按照这一意见,持续国籍规则要求!从发生损害之时至作出裁决之时∀须一直保持国籍联系[5]。
但鉴于实际上这样的案件很少,委员会最后仍倾向于维持第十条草案里所反映的立场。
而一国对于在受到损害之时是其国民但由于所受损害而按照该国法律已不存在的公司行使外交保护一事存在困难。
如果认为在提出求偿之时公司已经不存在,那么这样的公司国籍国便不可提出求偿,这样就会导致没有任何国家会就公司所受的损害行使外交保护。
因此, 外交保护条款草案第十条第二款采取了务实的做法,允许一国对在受损害时是其国民但由于受损害已不存在因而不再是其国民的公司行使外交保护。
该条款也从另一侧面表明,股东的国籍国无权针对导致公司消亡的损害而行使外交保护。
三、股东的保护问题从经济学意义上来说,公司是股东为了实现其经济目的而投资创立的拟制法人,公司的兴衰与股东的利益休戚相关。
但是是否能据此推出,当公司遭受损害时,其股东就必然可以采取一定的行为?或者股东的国籍国就可以行使外交保护权?1970年国际法院对巴塞罗那电车公司案的审理和判决为联合国国际法委员会最终关于 外交保护条款草案的有关规定奠定了基础。
(一)由公司国籍国行使根据各国国内法律制度普遍接受的规则,在有限责任公司中,公司与股东在法律地位和法律权限上是有所区别的。
只要公司作为一个法律实体依然存在,股东对公司的财产就没有任何直接的权利。
公司运行机制的特点是,只有公司才能代表自己采取行动。
一项不法行为对公司造成损害(infringe),通常也会给它的股东造成损害,但是,这并不意味着公司和股东都有权要求侵害方赔偿。
因为此种情形是公司的权利(right)受到损害,股东只是利益(inter est)受到影响,并非权利(right)受到影响,所以,只有公司才能采取适当的行动。
法院在巴塞罗那公司案里区分了三个名词:财产(property)、权利(right)和利益(interest),认为只有权利受损才有诉诸行动权,这可谓国际法上的一大创举。
法院认为,即使公司不过是股东实现其经济目的的手段,但只要它是实在的,它就独立存在,因而股东的权利与公司的权益相分离,仅针对公司和侵犯公司权利的行为不涉及对股东负责任,即使后者的利益受到影响。
!公司具殷敏/ 国际投资领域法人外交保护的特别问题有独立的法律人格,具有自己独立的财产,具有能以自己的名义独立进行民事活动的一定法律能力,它独立于股东而存在,就自己的行为独立承担责任,而股东在公司中没有独立的法律地位,只在公司中享有利益,是收益人。
∀[6]据 1970年国际法院报告书中的说法,指导公司与股东之间明确区别的原则派生于国内法,而非国际法。
关于公司的外交保护问题,最基本的一项原则是,公司应由公司的国籍国来保护,而不是由公司股东的(单个或多个)国籍国来保护。
国际法院在审理巴塞罗那电车公司案时有力地重申了这一原则。
一旦公司受到伤害而使股东利益受到损害,股东只得要求公司采取行动,因为同一不法行为可能伤害两个单独实体的利益,但是只有一方的权利受到侵犯。
在巴塞罗那电车公司案的判决中,国际法院在裁定由公司注册国为公司受到伤害时行使外交保护的适当国家时,主要基于以下考虑:(1)当股东对一家在外国开展业务的公司投资时,他们承担了风险,包括这家公司的国籍国可能行使酌情处理权、拒绝为其行使外交保护的风险。
(2)如果允许股东国籍国行使外交保护,可能导致各国提出繁多的索赔,因为大公司常常由多国股东控股。
在这方面,国际法院表示,如果授权股东国籍国代表股东采取行动,那就没有理由认为不应由每个个别股东都享有这种权利。
(3)法院不愿以类推的方式适用有关公司和股东双重国籍的规则,也不愿允许两者的国籍国行使外交保护。
国际法院在巴塞罗那电车公司案中没有明确地宣布,股东介入的先决条件是该公司在注册地已不存在。
然而,从法院诉讼过程来看却很清楚,法院的意图是,公司本应在其注册国家,而不是在其受到损害的国家停止存在。
在 1970年国际法院报告书中,国际法院承认公司在西班牙已倒闭,但强调这不影响它在注册国加拿大的继续存在:!在本案中,巴塞罗那电车公司在注册国接受破产管理。
这绝不意味着这个实体或其权利的消亡,而是意味着,只要清理工作还在进行,这些权利就存在。
在整个破产管理过程中,这个公司仍继续存在。
∀一个公司在成立和注册后就在注册国家!诞生∀。
相反,它在注册国家、其所存在的国家关闭时即为!消亡∀。
因此,应根据公司注册国的法律来确定公司是否已不存在,是否不再能够作为一个公司实体运作。
(二)由股东国籍国行使某些方面,国际法不可能规定具体案件中的特殊规则。
在具体情况下,遭受不法行为直接损害的公司明显地被赋予权利,而股东则不然。
因此,公司的地位依赖于两个实体法规则:国际法和国内法;而股东则只具有国内法明确赋予他的权利。
因此,对公司的外交保护一般只能由公司国籍国行使,而不能由股东国籍国行使,但是这个一般原则也存在例外情形。
在巴塞罗那电车公司案上,国际法院同意,在两种情况下股东国籍国可以代表股东行使外交保护:第一,公司在其注册地不复存在###巴塞罗那电车公司案不属于这种情况;第二,公司注册国本身对公司造成伤害,而外国股东在国际一级的惟一保护手段是通过国籍国###巴塞罗那电车公司案也不属于这种情况。