民法典侵权行为编若干思考杨立新主持人：姚海放（中国人民大学经济法硕士研究生）主持人：各位同学，今天我们非常荣幸地邀请到杨立新老师为大家做《民法典侵权行为编若干思考》的讲座。

杨老师是我国侵权行为法领域的专家，大家可以抓住这个机会向杨老师请教一些问题。

下面先请杨老师为我们做精彩的讲演。

杨立新老师：谢谢各位。

我想我今天做的这个题目——“若干思考”，其实主要思考体例和基本内容问题，不是把所有问题都思考了。

各位也知道最近立法机关把民法典制定纳入正式日程，也委托中国人民大学民商法基地起草侵权行为法的专家建议稿，我们正着手做这项工作。

这就涉及到侵权行为法要设计成什么样，这是从体例和内容上是要最先考虑的问题。

就这个问题我也研究了很长时间，我们在一起也交换了意见，前一段我也提出来了一种意见。

在我们的民商法博士的前沿课上讨论了一次，很多同学提出了很好的意见，我又进行了重新整理，提出一个新的想法。

我想把这个想法给大家介绍一下，然后再和大家讨论一下。

我想今天就分成两部分来说。

第一部分就是制定民法典侵权行为法编的总体思路，这是一个问题。

分为三个问题：第一个就是侵权行为法在民法典中的地位问题。

我想在制定民法典侵权行为法时可以参照的立法例有两种思路。

一种思路是大陆法系民法典的体例，第二种就是英美法系非法典化的部门民法体系。

这两种都可以考虑。

第一种大陆法系各国在制定民法典时都是把侵权行为法做为债法的内容来考虑的。

基本做法是将侵权行为法放在债法之中，作为债的组成部分。

这种做法如《法国民法典》，将侵权行为法放在单独一编，但是标题是“非经约定而发生的债”，还是讲债的问题。

到《德国民法典》，将侵权行为法放到债法的第七章——各个债的关系中，作为最后的一种，也是说它是一种债的关系。

《日本民法典》突出侵权行为之债，将其和契约之债、不当得利之债、无因管理之债并列起来。

这些做法的基本立意是一个：将侵权行为所产生的法律关系和合同所产生的法律关系做同等的看待。

在这一点上，我国台湾民法做得更极端，将侵权行为法作为债的发生原因来规定。

这是大陆法系的做法，都将因侵权行为所产生的法律关系和因合同所产生的法律关系的本质看成是相同的，都属于债权法，称为侵权行为之债。

它们之间的区别是合同是约定之债，侵权行为是法定之债。

在其他方面，都属于相对权，所以将侵权行为法放到债法之中基本上是这样一种思路。

那么，英美法系的基本特点是非法典化的判例法，没有成文的民法典。

但是法律也有基本体系——部门民法，侵权行为是一个相对独立的部门，与财产法、合同法是同等的地位，而不是像大陆法系国家一样，将侵权行为作为债法的一个部分。

英美法中也没有债法总论的概念。

因此，他们不考虑侵权行为法和债法的协调问题。

也没有必要与合同法之间的共同之处进行平衡，这样侵权行为法就有一个相对独立的地位。

英美法系和大陆法系的侵权行为法，尽管体例不同，但是对相似的侵权行为有相似的判决结果，这是一个共同的。

如在大陆法系中有共同危险行为，在英美法系中也有类似的做法，大家很熟悉的一个案例就是辛德尔诉哈伯特化工厂的那个案件。

辛的母亲在怀孕的时候吃了一种保胎药，使辛德尔得了乳腺癌，后来辛德尔向法院起诉，要求药厂来承担责任。

法院终审时说没有确定证据证明他母亲吃了哈伯特化工厂生产的药。

那怎么办?当时美国共有十一家化学工厂生产这种药物。

他母亲都有可能吃到这十一个厂家生产的药物，就其比例来讲，应按照当年工厂生产药物所占的市场份额就可能是他母亲吃药的概率。

美国法院判决十一家化工厂按当年在市场上所占份额为比例来承担责任。

这完全是一种共同危险行为的做法。

这就是说大陆法系和英美法系虽然在侵权行为法的立法方式上有所不同，但也有共同之处。

这也说明立法者在抽象侵权行为时确实也有共同之处。

虽然他们在诉讼方式、形式、理由方面会有显著不同，但基本内容还是相似相近的。

英美法系的这种做法使侵权行为法在民法体系中的地位大大提高，更有助于实现侵权行为法在调整民事关系中的作用，更好地实现侵权行为法的职能。

这两种立法体系对我们有什么样的启示，如何借鉴？我觉得都有借鉴意义。

但要遵循一个什么样的思路，还是应取决于民法典编撰体例的总体思路，按大陆法系的做法是将侵权行为法做为债法的一部分。

在二十世纪权行为法的发展是非常迅猛的。

从现在来看，我们的社会成员对侵权行为法的理解(如在城里)，提到一个人几乎没有不知道侵权行为法的。

有一本书题目叫《告那家伙》，我觉得现在差不多大家都到这个程度，一说就是“去告他”，告什么，“侵权啊!”。

大家都知道侵权，还有一个是大家都知道“精神损害赔偿”。

一说就是“告他精神损害赔偿。

”现在“亲吻权”、“悼念权”都出来了。

这一方面说明大家对侵权法都了解了。

我研究侵权行为法有二十几年了。

在当时可能问专家学者都不知道侵权行为法为何物。

这二十年发生的变化很大。

从立法内容看这二十年变化也很大。

我1975年到法院，一到法院就办案件，在实践中一边干一边学。

那时侵权行为法大家好像都不怎么讲，一说就是“损害赔偿”，不讲侵权赔偿还是违约赔偿。

但它在法院案件中所占份额也是很大，比例上第一的是离婚，第二类的是侵权，第三类的是债务，其他不怎么说。

当时赔偿案件就是打架斗殴后产生的赔偿。

到现在再看侵权行为法发生的案例，变化太大了，根本和原来就不是一回事。

这是实务中发生的变化。

在立法上也发生很大变化。

原来侵权行为法是什么都不知道，后来在《民法通则》中做了规定，又进行了那么多的补充立法，最高院的司法解释，现在又开始要起草侵权行为法，这里变化太大了。

到了这样一种情况，侵权行为法不断发展，内容不段扩张，整体不断膨胀，尤其是在具体侵权行为上不断变化，成为现代社会保护人民利益极为重要的法律。

对这样一个急骤膨胀的法律，如果再按原来大陆法系的思路，将其放到债法中，我觉得容纳不下它。

它要寻求一个更大的发展空间。

相比较而言，英美法将侵权行为法相对独立更有借鉴意义。

比方说赋予侵权行为法相对独立地位，就可以摆脱债法的约束，可以使侵权行为法有一个发展的空间。

它可以按自己本身的规律去充分发展。

此外，也给它一个独立表演舞台，使其发挥调整社会经济利益，保护人的权利方面的作用。

所以，这样考虑，在制定民法典侵权行为法时，总体布局上可以借鉴英美法系的做法，将侵权行为法相对独立为一编，使其脱离债法的体系，与物权法、债权法、亲属法等相并列。

这一点上，国内民法学者已经基本上取得共识。

按立法机关制定民法典的考虑，侵权行为法也将作为单独的一编。

这是第一个大问题的第一点，即地位问题。

接下来是第二点，侵权行为法编在民法典中位置放在哪里更好?在成文法的立法中，侵权行为法单独成一编，据说是一个创举。

（据说《荷兰民法典》已经成为单独的一编，但是现在没有看到有关的材料。

）侵权行为法这一编放到哪个位置上也是特别值得研究的一个问题。

解决这个问题的关键就是要考虑编制民法典的整体体例和结构。

到目前为止，民法学者提出民法典的体例，按梁慧星教授的观点，大致有三种：松散型、理想主义和现实主义。

所谓松散型，就是我们现在这种立法，有一个《民法通则》，将来可以改成《民法总则》，有一个《物权法》、《合同法》等，将几部分放到一起就是一个民法典，每一部分是一个独立的法律，放到一起就是一个完整的民法。

梁老师有一个比较形象地说法——“邦联制”，每一个都是独立的国家，合到一起又是一个国家。

提出这种主张，现在大家基本上认为这种方法不可取，制定民法典，大家盼了那么多年，制定了这样一部民法典，有损于泱泱大国的形象。

还有一种是徐国栋老师提出来的理想主义，“要制定一部绿色的民法”。

他的理想主义的特色主要是人文主义的民法典。

按他的方法分为两编，走《法国民法典》这条路，回归到罗马法。

一部分是人法，一部分是财产法，前面加一个小序就可以了。

这种思路被大家认为是一个很好的思路，但是一个很理想的思路，真正要操作起来可能不是会很容易。

因为民法确实调整人的法律，我很赞成民法是个体的法律。

第三种主张是现实型的主张，那就是大体上参考《德国民法典》，又考虑到我国实际情况，提出了七编的想法：总则、物权、债权、合同、侵权、继承、亲属。

这种主张比较占上风。

实际上还是走的《德国民法典》的路。

那么中国制定民法典，松散型的法典肯定不行，理想主义模式虽然符合民法的本质，但是又脱离实际，所以还是考虑采用德国法的体系看来比较好一些。

我倒提出了一个想法，比徐国栋老师的理想主义还要理想的：民法搞成四块，一部分总则、一部分人法、一部分财产法，最后放侵权法。

大家有可能认为我是搞侵权法的，要无限主张这个侵权法的地位。

我觉得是这样一种思路：民法是一部关于人的法律，在民法上最终体现在人的民事权利上。

整部民法典应该是一个解决人的民事权利的问题。

从权利角度来讲，民法应该分成三部分，一部分是民事权利的赋予，规定你享有什么样的权利。

第二部分是这种权利行使的规则。

这部分是技术性最强的东西。

第三部分是权利被侵害以后如何保护。

按这样一种思路，那么侵权行为法自然而然地放到最后面去了，就是一个总则后，一部分是人身有关的权利，一部分是财产有关的权利，最后，这些权利被侵害了，有一个救济。

所以侵权法是一个基础的法律。

我觉得我这个思路更理想。

我也非常清醒地认识到按我这种思路来立法是做不到的，目前很少有人能够接受这种思想，但我觉得这可以提供一个理解民法的思路。

现在更现实的方法还是梁慧星老师提的那种方法，那种结构可能会更好一些。

这种结构最符合我们现在的立法状况。

这就涉及到第三个问题，是在将侵权行为法作为独立一编后，怎样和债法进行整合协调的问题。

因为侵权行为毕竟产生的还是一个债的关系。

现在有人认为侵权是一个责任，但这只是一种说法，归结到最后还是一个债权债务关系，债务法的基本规则对它都有约束力。

所以说应当明确：尽管将侵权行为独立出来，但是债法总则还是对它有约束的。

这样我想是不是应该明确：侵权行为虽然独立出来，但还是要接受债法的基本指导，特别是在损害赔偿方面，应当有一个基本的条文，独立了以后也离不开母体。

这是第一个方面——总体上的考虑。

下面我再讲一下民法典侵权行为法编的具体内容编制。

也就是怎么来编的问题。

在这个问题上我想讲几点，第一个是编制民法典侵权行为法编具体内容的总体思想。

在编制侵权行为法具体内容的时候，同样会遇到怎样借鉴大陆法系和英美法系的问题，这也要分析一下。

我想大陆法系侵权行为法注重的是体系的完整和逻辑的严密，它的具体内容更有概括性，缺少具体侵权行为的具体的描述性规定。

大家可以看《法国民法典》共5条，用了二百年；《德国民法典》三十多条。

它都是用极其概括的条文来规定侵权行为。

体系完整，逻辑严密，内容概括是它基本的特点，也就被称为“学者的立法”，是一种抽象的法律，没有形象的描述。

我觉得中国的司法工作者比较难适应这种法律。