法理学专题讲座三：法的运行●讲授内容第一章法律职业第二章法律程序第三章法律方法第四章法的运行过程第五章法治与依法治国⏹法官除了法律就没有别的上司。
法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。
——马克思⏹一次不公的裁判比多次不平的举动为祸犹烈。
因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。
——培根第一章法律职业一、法律职业释义⏹（一）法律职业概念◆1、定义：法律职业是指受过专门的法律专业训练，拥有法律专业知识体系、具备娴熟的法律技能，遵循共同职业伦理的人所构成的行业性群体。
◆2、西方法律职业概述⏹普通法系，lawyer狭义指律师；广义指法律工作者，包括律师(attorney)、法官(judge)、检察官(prosecutor)、法学教授(1aw professor)，核心是律师。
⏹大陆法系，法律家(jurist)，取得大学法律学位，有某种荣誉地位的人。
magistracy，司法官：法官和检察官。
⏹（二）法律职业的特征◆专业性：⏹系统的法学学科的知识体系⏹具有较强的职业技能：职业素养，基本技能◆自治性：⏹以专业知识，依据职业伦理，自主、自律地决定自己的活动，不受外界的干涉⏹“身份的独立性”、“判断的自主性”和“行业的自律性”◆公共性：⏹事业共同体——社会性⏹伦理共同体——社会责任⏹（三）法律（职业）共同体与法治◆1、法律（职业）共同体是由以法律为业的人，因为职业的接近和目标（社会正义）的一致而自然地或者通过一定制度的力量形成的职业群体。
特征：⏹职业共同体——以法律为业⏹利益共同体——谋生手段⏹伦理共同体——职业伦理⏹知识共同体——法言法语⏹自治共同体——准入制度二、法律职业的技能与伦理⏹（一）法律职业的技能◆1、法律思维⏹以权利与义务分析为线索⏹普遍性优于特殊性⏹合法性优于客观性⏹形式合理性优于实质合理性⏹程序问题优于实体问题⏹理由优于结论◆2、法律技术◆法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术◆参考书：⏹季卫东：法律职业的定位，载《中国社会科学》1994年第3期。
⏹张文显：《司法改革研究：法律职业共同体研究》，法律出版社2003年版。
⏹陈长文：《法律人，你为什么不争气？》，法律出版社2003年版。
⏹强世功：“法律共同体宣言”，载《中外法学》2000年第3期。
◆思考题：⏹法律思维的规则。
⏹法律职业化的意义。
第二章法律程序一、法律程序释义◆1、概念：人们遵循的法定的时序和时限并按照法定的方式和关系进行法律行为。
⏹西周的“五听”制度◆2、法律程序的特点⏹（1）法律程序是针对特定的行为而作出要求的。
⏹（2）法律程序由时间要素和空间要素构成。
⏹时间：时序时限空间：空间关系行为方式⏹（3）法律程序具有形式性。
二、法律程序对法律行为的调整方式◆抑制。
通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。
◆导向。
通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行。
◆缓解。
通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。
◆分工。
法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。
◆感染。
法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。
三、法律程序与正义◆1、实质正义——结果正义⏹“分配的正义”、“均衡的正义”“矫正正义”强调使人们所应得的权益得到平等的维护，应得的义务得到平等的履行，应得的责任得到合理的分配。
◆2、程序正义——“看得见的正义”⏹一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。
⏹“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”（Justice must notonly be done, but must be seen to be done）。
◆3、实体正义与程序正义的关系⏹功能：程序正义保障的是个人的权利；实质正义建构的是扬善除恶的公共秩序。
⏹本质：程序正义涉及到正当性的问题；实体正义涉及到真理性的问题。
⏹正当性问题涉及的是评价领域；真理性问题涉及的是认知领域,二者是紧密联系在一起的。
⏹罗尔斯与程序正义四、正当法律程序理论的缘起及内容◆1、英国的“自然正义”原则（Natural Justice)⏹普通法的古老原则：（1）任何人不能做自己案件的法官（2）双方的意见都应被公正得听取。
上帝审判亚当和夏娃⏹1932年，补充两项新的自然公正原则：（1）无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的，争议各方都有权了解作出裁决的理由。
（1）如果对负责调查的官员所提出的报告草案提出了公众质询，那么争议各方有权得到该报告的副本。
◆2、美国的“正当法律程序”理论（Due Process of Law）⏹法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。
⏹丹宁勋爵：为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。
⏹正当法律程序制度演进⏹什么程序是正当的？◆3、正当法律程序与刑事诉讼⏹“米兰达法则”(Miranda Warnings)：第一，预先告诉嫌犯有权保持沉默。
第二，预先告诉嫌犯，他们的供词可能用来起诉和审判他们。
第三，告诉嫌犯有权请律师在受审时到场。
第四，告诉嫌犯，如果请不起律师，法庭将免费为其指派一位律师。
⏹案例：米兰达案件吉迪恩案件我国法律规定⏹非法证据排除规则(Exclusionary Rule of illegally Obtained Evidence)，是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除。
⏹案例：辛普森案件佘祥林案件我国法律规定五、正当法律程序的特征◆1.角色的分化◆2.程序外因素的阻隔防止恣意——程序的重点是决定的决定；保障选择自由◆3.直观的公正正当程序通过直观的公正间接的支持结果的妥当性：对立面、决定者、信息、对话和结果。
◆4.对立意见的交涉任何一方的诉词均应平等的听取⏹正当法律程序是指为了限制裁判者的恣意，保障个人权利，通过角色分工与意见交涉，以特定的形式表现出来的的高度职业自治的理性选择（裁决）过程。
六、正当法律程序的意义◆正当法律程序是权利平等的前提。
◆正当程序是权力制衡的机制。
◆正当法律程序是解纷效率的保证。
◆正当法律程序是权利实现的手段。
◆正当法律程序是法律权威的保障。
◆正当法律程序能够弥补实体规则的不足。
●正当法律程序是进行理性选择的有效措施。
●正当法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。
◆参考书：⏹宋冰：《程序正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版。
⏹季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1998年版。
◆思考题：⏹美国联邦最高法院道格拉斯（William Douglas）大法官：正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异。
坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。
如何理解？⏹韦伯：正当程序在欧洲五百余年的法治进程中起过重要作用，它与法律职业并列被称为具有重要意义的两个推动力。
如何理解？第三章法律方法⏹法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。
⏹法律借助于法官而降临尘世。
⏹——（德）拉德布鲁赫一、法律方法概述◆1.法律方法：法律方法是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法。
⏹特点：专业性、法律性、实践性◆2.司法过程中的法律方法流程图明确模糊—法律解释法律发现————法律推理——法律论证空缺—漏洞补充冲突—利益衡量◆3.注意：⏹A.法律发现：是法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。
⏹B.漏洞补充：漏洞补充是在法律规则出现空白时，才适用的法律方法。
法律不是一个逻辑自足的体系。
⏹C.利益衡量：经济分析法——利益最大化⏹适用的情况：在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一⏹案例：邱氏鼠药案件◆2.法律解释的必要性⏹法律具有概括性、抽象性的特点，因此需要解释，才能成为具体行为的规范标准。
⏹法律具有稳定性的特点，通过法律解释，才能适应不断发展变化的社会需求。
⏹人们的认识能力是有限的，只有经过不断地解释，法律才能趋于完善。
◆3、当代中国的法律解释体制⏹（1）立法解释⏹全国人大常委会对宪法的解释和对法律的解释⏹国务院及其主管部门对自己制定的行政法规的解释⏹省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方人大常委会对自己制定的方法规的解释⏹（2）行政解释⏹由国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释。
⏹省、自治区、直辖市人民政府、及其主管部门对地方规章如何具体应用的问题所进行的解释。
⏹（3）司法解释⏹审判解释检察解释◆4.法律解释的原则⏹合法性原则⏹严格依据法律权限和法定程序，不得越权解释。
⏹对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律。
⏹对法律概念和法律规则的解释应该与法律原则相一致。
⏹合理性原则⏹符合社会现实和社会公理。
⏹尊重公序良俗。
⏹顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学。
⏹要以党的政策和国家政策为指导。
⏹法制统一原则⏹处理好整体与部分的关系，个别概念、条文与规范性法律文件的关系或者子部门与部门法或法律体系的关系。
⏹坚持法律解释的效力等级关系。
⏹建立和贯彻规范化的解释技术。
⏹历史与现实相统一的原则⏹立法原意与现实发展的统一。
◆5.法律解释方法⏹A.一般解释方法⏹语法解释，根据语法规则对法律条文的含义进行分析，来说明法律规定的含义。
⏹逻辑解释，运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。
⏹系统解释，将被解释的法律条文与其他法条的相互关系，以及将其放在整部法律中乃至整个法律体系中来解释法律。
⏹历史解释，通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。
⏹目的解释，从制定某一法律的目的来解释法律。
⏹当然解释，在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围，对适用该规定的说明。
⏹B.特殊解释方法⏹按照解释尺度的不同，法律解释可以分为字面解释、扩充解释和限制解释。
⏹按照解释的自由度的不同，法律解释可以分为狭义解释与广义解释三、法律推理◆1.定义：逻辑思维方法在法律领域中的运用。
◆2.形式推理(分析推理)◆一般是形式逻辑的推理，即不是对思维实质内容而仅对思维形式的推理。
⏹形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理。
⏹注意：我们必须将三段论的合法性（validity）和其真实可靠性（soundness）区分开来，因为“真实可靠性不仅取决于具体的三段论是否合法，而且取决于前提是否真实。