外资并购安全审查制度的比较研究张正怡（华东政法大学国际法学博士研究生）[摘要]美国、澳大利亚、加拿大以及我国在规范各自的外资并购安全审查制度设计中既体现了不同国家对于外资并购安全审查的侧重点，也反映出各国关于外资并购安全审查的趋同性。

当前，我国外资并购安全审查制度已走上制度化、体系化道路。

外资并购安全审查的范围、审查的具体判断标准和具体的执行模式应当成为该制度的三大支柱。

应坚持以国家安全为根本原则、以产业有序竞争为基本目标，从审查范围、审查判断标准以及审查程序等多角度完善我国的外资并购安全审查制度。

[关键词]外资并购安全审查制度；比较研究[中图分类号]D996.4[文献标识码]A[文章编号]1003-7462（2011）04-0073-07一、进行外资并购安全审查的必要性经合组织(OECD)的统计显示，2010年跨国并购投资总额高达6700亿美元，较2009年增长约6%。

[1]作为股权直接投资的一种形式，自2000年以来，跨国并购投资就占据了外国直接投资(FDI)约三分之二以上的份额。

由于对投资对象享有直接的控制权，跨国并购投资为海外投资者所青睐，同时也给被投资对象所属的产业及国家安全带来一定的隐患。

尤其是在跨国投资者试图进入并垄断被投资国的某项产业时，外资并购往往会“唤醒”被投资国的国家安全审查制度。

一般而言，外资并购安全审查的功能主要体现在：首先，维护国家经济安全，保障国家主权。

尽管引进吸收外资的态度为各国普遍所认同，但应以不得破坏国家经济主权为条件。

作为一国国内事务管理者的国家有权力采取必要措施确保国家经济主权不受侵犯，维护本国经济利益。

其次，促进部门行业稳定发展，防止恶意吞并。

完全开放国内市场造成恶性竞争甚至导致某一产业垄断的局面并不是引入外资、促进国内经济发展所追求的目标，而是外资进驻国内市场时必须消除的负面影响。

引入外资并购的国家安全审查制度，可在一定程度上有效预防外资恶意侵占国内市场、驱逐国内生产经营者的不良动机。

最后，协调国家外商投资政策，促进外资并购的持续健康发展。

外资安全审查制度的建立健全，标志着一国在外商投资政策中的坚定立场，有利于完善安全高效的经济型开放体制，为引进外资提供长期稳定的规范化管理模式，倡导外资并购在国内运作的良性循环。

鉴于外资并购在外商直接投资中的重要份额以及外资并购安全审查的必要性，大多数国家已经充分意识到外资并购安全审查制度的价值，并在立法和实践中不断发展和完善国内的外资并购安全审查制度。

二、有关国家关于外资并购安全审查的规范（一）加拿大的外资并购安全审查规范。

作为世界上第一个用成文法规定外商投资的国家，加拿大先后于1973年、1985年颁布《外国投资审查法》(FIRA)、《加拿大投资法》(ICA)对外商投资进行控制和调整。

2005年，《加拿大投资法修正案》出台，标志着加拿大真正建立起外资并购国家安全审查制度。

2009年9月17日，加拿大国会颁布《投资安全审查条例》(NSRIR)，为确定具体审查的事项提供依据。

ICA第4.1部分集中对危害国家安全的投资进行规范，将以下由非加拿大国民执行或发起的投资认定为危害国家安全的投资：(a)设立新的加拿大企业；(b)通过兼并获得加拿大企业的控制权；(c)全部或部分收购建立在加拿大开展全部或部分业务的实体，如果该实体在加拿大有营业场所，在加拿大有雇佣或自佣同营业有关的个人或数人，或在加拿大有营业资产。

[1]审查的启动程序是部长同公共安全和应急部部长协商后，认为一项投资对国家安全造成损害，经部长建议，总督可在规定期间内下令对该投资进行审查。

[1]NSRIR共由9项规范组成，主要对ICA规范的审查时间段进行界定。

值得注意的是，NSRIR将调查机构的类别确定为20项，[3]包括产业部、财政部、卫生部在内的主要职能机构都有权对外资并购安全进行审查，从而广泛地确定了外资并购安全审查的范围。

（二）澳大利亚的外资并购安全审查规范。

澳大利亚分别于1975年、1989年制定《外国兼并控制法案》(FATA)及其实施条例。

之后，为适应外资兼并迅猛扩张的趋势，澳大利亚陆续对FATA及其实施条例进行修订，其中较新的成果是2010年2月16日形成的FATA修正案以及2010年5月26日形成的FATA实施条例修正案。

澳大利亚专门设立了外资审查委员会(Foreign Investment Review Board)，根据国家外资政策和FATA及其实施条例对外国投资者在澳大利亚的投资行为进行审查。

在最新的FATA修正案第5条中，与外资并购相关的概念得到界定。

FATA修正案采用排除的方式规定对兼并行为的监管，以下两种形式的兼并不受FATA管辖：(a)双方意愿、授权代理、法律运作；或者(b)仅为安全履行放贷协议的执行行为。

[4]此外，该法案对非居民及其关联人、商业行为、实质控制公司利益、资产和股份中的利益、控制公司和子公司、信托地产的实质利益、城市土地利益等要素进行了新的界定。

例如，在实质控制公司利益方面，个体或其关联人拥有15%以上的投票权或股票份额均被认定为有实质利益；而2个以上的个体或其关联人拥有40%以上的投票权或股票份额均被认定为有累积的实质利益。

[1]FATA通过对商业、土地资源等敏感行业的控制权进行界定，实际上限制了外资准入的范围和深度。

同时，FATA也对50%以上或300万资产属于澳大利亚地区土地或者500万资产属于澳大利亚地区的公司和商业行为进行了豁免。

总体而言，FATA对外资审查的力度较为严格，FATA实施条例主要根据上年度的整体情况对FATA的界定进行细化。

（三）美国的外资并购安全审查规范。

早在1975年，美国通过行政令设立美国外商投资委员会(CFIUS)，随着外国投资者并购美国国内企业事件数量的增加，美国开始考虑设计外资并购安全审查制度。

2007年7月，美国总统布什签发了《外国投资与国家安全法案》(FINSA)。

美国外国投资委员会对外资并购进行安全审查须满足的基本条件是：该并购为外国投资政府所控制、申请方向委员会递交书面通知、单方面发起审查、自收到书面通知后的30天内开始审查以及对委员会某些机构授权的限制。

[5]随后，美国财政部于2008年12月颁布《关于外国人合并、收购和接管的条例》(RMAT)。

作为前者的实施细则，该条例重申了对于外国人通过交易行为有可能损害美国国家安全的行为，赋予总统中断或禁止该交易的权力，授权外国投资委员会减轻该交易所导致的对美国国家安全的任何威胁；规定外国投资委员会的审查和调查程序；要求计划收购美国敏感资产的外国投资者提交关于以往在军队及政府部门服务的个人信息。

美国对外资并购的安全审查的重点内容即外资对并购企业的控制权，RMAT对“控制”的定义是通过拥有一个企业的多数股或占支配地位的少数股、在董事会中占有席位、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同行动安排、或其他方式，而拥有的直接或间接决定有关公司的重要事项图1.的权力，无论该权力为直接或间接行使，或是否被行使。

条例中列举了作为“控制”处理的十项情形，也排除了为保护少数股东而进行的某些情形。

特别地，条例通过对合资企业、外国公司、私募基金等情形举例说明如何对“控制”进行界定。

在对外资并购安全审查的程序上，美国财务部成立的专门就外资并购的安全审查进行调查、沟通等工作。

CFIUS通过对被申请者进行分析、提问等方式确定所涉并购是否关系到国家安全，并最终决定是否批准一项涉及国家安全审查的外资并购。

CFIUS在外资并购安全审查中的工作流程可用图1表示，[6]从流程图可见，美国外资并购安全审查程序是在CFIUS主导下，严格遵循相应的时间节点和审查要求而进行的。

对于确定的有关国家安全的问题，美国在外资并购中并没有一概予以否决，而是视危害程度能否减清分别采取要求外国投资者订立国家安全协议(National Security Agree-ments,NSAs)和通知当事方主动或被动放弃的方式。

外国投资者根据CFIUS的要求签订NSAs，实际上放弃了自身的比较优势，从而在很大程度上降低了并购对国内产业的损害程度。

三、我国外资并购安全审查的立法实践尽管我国的投资立法起步较早，但是有关外资并购安全审查制度的规范却迟迟才得以规定。

在专门通过规范性文件建立外国投资者并购境内企业安全审查制度以前，我国对该问题的规定较为零散。

总体而言，我国的外资并购安全审查经历了由政策到立法、由分散到集中、由粗放到集约的发展阶段。

（一）2007年版《外商投资产业指导目录》。

2007年版《外商投资产业指导目录》仍在生效，其主要内容是对外资准入进行导向安排，将所有产业分为鼓励类、限制类、禁止类三项，对农林牧渔业、采矿业、制造业、电力煤气及水的生产供应业、交通运输仓储和邮政业、租赁和商务服务业、科学研究技术服务和地质勘查业、水利环境和公共设施管理业、教育、文化体育和娱乐业等行业的部分内容准入进行了限制和禁止。

从性质上看，《外商投资产业指导目录》是一部对外国投资的准入进行一定程度限制的政策导向文件。

通过在外资准入环节对外国投资进行引导，该文件实际上对外资的投入和流向作出了限定。

国家发展改革委员会和商务部共同制定并修订该目录，也反映出我国不同产业对待外资的开放程度。

由于目录中仅对行业内容做了简单列举，在实践操作中仍需要具体法律规范明确外资进入的方式。

（二）2008年的《反垄断法》及相关司法解释。

2008年8月通过的《反垄断法》通过限制和规范竞争的手段达到维护市场秩序的良好目标，同时也关注到国家的产业安全。

其中，第31条规定：“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

”这意味着，外资并购可能造成经营者集中，如果涉及到国家安全，那么将增加一道审批程序，只是当时依据的有关规定主要系指2006年版的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

《反垄断法》实施一年后，商务部颁布了《经营者集中审查办法》，对经营者集中审查的程序问题进行规范。

就外资并购行为而言，《反垄断法》对外资并购安全审查仅仅一笔带过，但迄今仍然是我国相关法律法规中层级最高的一部法律。

我国对外资并购行为在总体上通过《反垄断法》进行规制，体现出抑制恶性竞争、维护国内市场秩序的指导思想。

（三）2009年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

我国对外资并购行为态度的开放始于2001年11月制定的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》。

随后，国家相关部门陆续制定修改《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。

直到商务部制定并修订《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外国投资者的并购活动才有章可循。