合同法的发展与诉讼法的制约

合同法属于实体法，民事诉讼法属于程序法。实体法上的权利义务只有在有效的相应的程序法规则的配合，才能得到落实；实体法与程序法应该互相对应、彼此配合，才能实现法律规范的目的，增进法律制度的成长和发展。就我国合同法而言，由于缺乏诉讼法规则的配合，某些制度创新和制度发展已经受到制约，需要引起重视。以下仅以合同法规定的债权人撤销权制度和同时履行抗辩权制度为例，加以说明。

一、债权人撤销权与诉讼法的制约

债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。合同法第七十四条和第七十五条专门规定了债权人撤销权，是合同法完善我国既有法律规定的典型表现之一。

适用债权人撤销权，首先须明白其法律性质，因为债权人撤销权的性质，直接决定着债权人撤销之诉的性质（形成诉讼抑或给付诉讼）、诉的被告（债务人、受益人抑或转得人）、诉的效力（绝对的效力抑或相对的效力）以及判决正文的记载事项（是否在正文中记载对诈害行为的撤销）等。关于债权人撤销权的性质，学说素有争论，大致有四种学说：（１）形成权说，认为该权利为否认诈害行为效力的形成权；（２）请求权说，认为该权利是直接请求返还因诈害行为而脱逸的财产的债权请求权；（３）折衷说，认为该权利是撤销诈害行为、请求归还脱逸财产的权利；（４）责任说，认为该权利是一种伴有”责任上的无效”效果的形成权。前两种学说目前已不太常见，我国大多数学者持折衷说，责任说是一种新学说，最能适合债权人撤销权制度的规范目的，值得特别重视。

责任说是２０世纪５０年代出现的新学说，由德国学者保卢斯最先提倡，影响到了日本，代表学者为下森定教授。责任说指出，既有的学说认为，是财产从债务人名下转移到受益人处（财产流失的物权效果）有害债权人，故欲恢复责任财产，须在物权上将取回的财产归到债务人名下。责任说对此提出批评，认为准确地说，是财产物权流失的反射效果使它不再构成债务人的责任财产（责任法上的效果）有害债权人，故欲恢复责任财产，只要撤销这一反射性效果，使

之归于无效（责任上的无效）即可。撤销的效果是使撤销的相对人处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态，换言之，撤销的相对人只是被置于一种物上保证人的地位（物的有限责任），因而对于债务人的地位并不产生任何影响；撤销权诉讼的被告，仅受益人或者转得人即可，并不必以债务人为被告。就债权人与撤销相对人之间的责任关系的具体实现而言，债权人可以请求通过强制执行来直接实现（作为撤销的结果，债权人拥有了对于受益人或者转得人的强制执行容忍请求权），不必将脱逸财产实际归还给债务人。使责任关系具体实现的手续，是根据与撤销诉讼一起或者另行提起的”责任诉讼”（作为一种给付诉讼的强制执行容忍诉讼）。

假设Ａ（债权人）对Ｂ（债务人）享有７０万元的债权，Ｂ除了一套时价６０万元的房产外，别无其他财产。如果Ｂ以４０万元的价格将房产卖与Ｃ（受益人），Ｃ随后又以６０万元的价格将该房产卖与Ｄ（转得人），上述买卖均已办理了登记。后来（债权人行使撤销权时）房产时价上涨至７０万元。按照责任说的立场，Ａ可以受益人Ｃ为对象提起撤销诉讼，主张该房产仍然构成Ｂ的责任财产，但由于房产已由Ｃ转卖与Ｄ，不可能再以现物的形式实现责任回复，因而作为替代，可以主张Ｃ作出７０万元的价格赔偿。另外，Ａ也可以对Ｄ提起撤销之诉（以及强制执行容忍之诉），这时，作为撤销对象的法律行为是ＢＣ间的行为，作为撤销的结果，该房产在Ｃ处时便构成了Ｂ的责任财产，这一地位由Ｄ继承了下来，Ｄ相对地并不丧失对于房产的所有权，在其所有的前提下，对Ｂ的债务负物的有限责任。这样，Ａ在对于Ｂ的７０万元债权取得债务名义后，便可对Ｄ名义下的该房产请求强制执行，其债权便可以获得满足。在这时，对于Ｂ的其他债权人而言，也是有机会参与分配的。分配后如有剩余财产，自然仍归属于Ｄ。不过，由于Ｄ仅就该房产负物的有限责任，Ａ的债权即使没有获得充分的满足，也不能再对Ｄ的其他一般财产执行。

依责任说，无需实际取回财产，因而也就不需要借助于给付之诉，为了实现责任关系，只需要对受益人或转得人提起撤销权诉讼，该诉讼性质上为强制执行容忍诉讼，或称责任诉讼。就责任说而言，认为不需要以债务人为被告，可作为被告的是受益人或者转得人。依据该说，债权人撤销权的行使对于既有法律关系和交易安全的影响最小，既可满足债权人的需要，又能保障最小限度地影响交易安全，与其他学说相比，是最为理想的制度设计。

不过，责任说虽然理想，这一理想的实现需要程序法制度的配合，需要

有”强制执行容忍诉讼”或者”责任诉讼”这种诉讼制度。这种制度据说在德国是有的，在日本民事诉讼法上则并不存在，因而责任说在日本仍然停留在立法论的层面。我国民事诉讼法也欠缺”强制执行容忍诉讼”或者”责任诉讼”制度，因而，在目前对合同法第七十四条作解释论构成时，也只能按照折衷说进行。考虑到我国目前正处在制度创设阶段，自取法乎上的角度考虑，通过最高人民法院作司法解释或者全国人大修正民事诉讼法，在民事诉讼法上作制度创新，进而带动合同法中债权人撤销权制度设计的改进，实应作为下一步努力的目标。

二、同时履行抗辩权与诉讼法的制约

在合同法之前，中国大陆的立法上并没有明确规定同时履行抗辩权，在诉讼过程中，人们习惯于采用”诉”与”反诉”的方式主张自己的权利。比如施工方以工程欠款为由起诉建设方，建设方则以工程质量为由反诉施工方，回击对方的主张。这种模式的弊端在于：即使合并审理，也仍然是高成本的，最显而易见的，由于是两个诉，故须缴纳两份诉讼费。同时履行抗辩权基于双方债务在履行上的牵连关系，运用得当，有利于辨别是非曲直，解决纠纷。

同时履行抗辩权在民法学上虽非新鲜事物，但在中国的民事审判实务中却的确是个新鲜事物。虽然合同法对同时履行抗辩权已经作了规定，但由于程序法上配套制度不到位，新体制与旧机制不协调，限制了这一制度发挥其应有的功能，实践中慎用、误用甚至滥用的情形均有之。

同时履行抗辩权在实务中的应用，存在的突出问题在于判决的方式。被告没有行使同时履行抗辩权时，法院应当判决被告履行。被告行使同时履行抗辩权时，法院应当如何判决？这便是问题的所在。

从比较法来看，德国民法第３２２条第１款就此特设规定：”双务合同当事人一方就其应受之给付提起诉讼时，相对人如主张于对待给付前行使拒绝给付之权利者，仅发生交换履行之债务人之败诉判决之效果。”此种判决在学说上被称为”同时履行的判决”或者”交换给付判决”。在日本，于行使同时履行抗辩权场合，裁判中亦是作出交换给付判决。在台湾判例上，”被告在裁判上援用’民法’第２６４条之抗辩权时，原告如不能证明自己已为给付或已提出给付，法院应为原告提出对待给付时，被告即向原告为给付之判决，不能遽将原告之诉驳回。”（１９４０年上字８９５号）台湾学者通说见解认为，就双务合同给付与