试论政府采购合同的经济合同性质
从契约自由的角度看政府采购合同，因政府采购合同双方在选择合同相对人、约定合同内容、变更合同和选择合同形式等方面有诸多限制，使得政府采购合同在立法论下的民事性质受到质疑。同时，政府采购合同因体现国家或政府对经济进行宏观调控的意志而具有了经济合同(或政府商事合同)的性质。
标签：政府采购合同；契约自由；经济合同；宏观调控
政府采购(GovernmentProcurement)，也称公共采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购由于其采购主体的特定性，资金来源的公共性，采购行为的非赢利性，采购程序的公开性，采购对象的广泛性和采购行为的政策性，使政府采购合同处处体现出政府适度干预经济的经济法本质。并且由这些特征所决定，政府采购合同双方当事人并不享有真正的缔约自由和意思自治。所以作为政府采购实现形式的政府采购合同，它的法律性质和法律适用并不是如《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第43条立法所界定的那样“政府采购合同是民事合同，适用合同法。”那么，政府采购合同的法律性质该如何界定呢?
一、从契约自由的角度看政府采购合同
在《政府采购法》的整个立法过程和其后的适用中，学界对政府采购合同的性质一直都存在着争论。很多学者都是从政府采购合同主体的特定性、资金来源的公共性、采购行为的非赢利性等政府采购合同的特点来论证政府采购合同不能定位为民事合同的。本文换一个角度，从契约自由的原则来论证政府采购合同是否可以定位为民事合同。
契约自由是合同法的基本原则。具体而言，契约自由包括两方面，契约意思自由和契约形式自由。契约意思自由又包括以下六个内容：缔约自由、选择合同相对人的自由、缔约内容自由、契约类型自由、解约自由和救济自由。契约形式自由是指对契约意思的载体，如对话、书面以及行为等形式不加限制。然而在政府采购合同中，由于政府采购行为融入了国家对经济进行宏观调控的意志，导致政府采购人在选择合同相对人、约定合同内容、变更或解除契约和选择缔约形式等四个方面受到了限制。
(一)政府采购合同在选择合同相对人(即供应商)时有限制。
《政府采购法》第10条规定：政府采购应当采购本国货物、工程和服务。这一条的规定是政府采购要保护民族工业的原则要求。但另一方面则是限制了政府采购人对供应商的选择，使其在采购时不能在全球范围内根据利润最大化的原则去选择供应商。
《政府采购法》第22条对参加政府采购的供应商应具备的条件的特殊限制。本条规定：供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；(五)参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……。这两个条件的限制，是对国内供应商应依法经营的一种倡导和鼓励，但对于以意思自治为最高原则的合同制度来说，选择合同相对的人的自由则被限制了。有没有依法纳税和社会保障资金的良好记录，三年前有没有重大违法行为，只要不影响本次合同的履行，私人采购者应该不会将其排除在外的，然而，政府采购中，供应商不具备这两个条件则意味着不具有参加政府采购的资格。
另外，还有《政府采购法》第9条规定：政府采购应当“扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展”，都使得政府在采购过程中，不能像私人采购人那样对供应商的选择仅考虑采购成本即可。
(二)政府采购合同双方在约定合同内容时受限制。
《政府采购法》第45条规定：国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。所谓政府采购合同的必备条款是指依据政府采购合同的性质所必须具备的条款，缺少这些条款会影响合同的效力。而合同法规定，合同的内容有当事人约定。从合同法的规定看，合同法并没有对合同的必备条款做出法律要求。《政府采购法》45条的规定不仅说明政府采购合同的必备条款不仅缔约双方无法约定，而且这些契约内容还要接受政府采购监督管理部门的意思。
(三)政府采购合同双方不享有变更、中止、或者终止合同的自由。
《政府采购法》第50条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止、或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害旨家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。这一条的规定有两个方面的含义，其一是，合同双方当事人不能通过协商一致来变更、中止、或者终止合同；其二是当合同继续履行将会损害国家利益和社会公共利益时，不管是否能够协商一致，双方都必须变更、中止、或者终止合同。因为政府采购合同关乎公共利益，这样限制双方的解约自由也是合理的。但不能否认的是，政府采购合同中双方当事人不享有变更、中止、或者终止合同的自由。
(四)政府采购合同双方当事人不享有契约形式自由。
《政府采购法》第44条规定：政府采购合同应当采用书面形式。我国合同法规定“当时人订立合同，有书面形式、口头形式、和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。虽然政府采购合同的形式要求符合合同法第10条第二款的规定，但《政府采购法》必定是限制了采购合同的形式。不允许合同双方协商决定，就不能说采购合同双方当事人享有契约形式自由。
从上述分析可以发现，政府采购法均是从公共利益的角度出发限制了政府采购合同双方当事人在签订采购合同时的自由，这也从一个侧面反映出了政府采购合同中融入的国家或政府意志。政府采购合同双方当事人不享有充分的契约自由和意思自治，所以，将政府采购合同的性质定位为民事合同并适用合同法的一般规定是不妥的。
二、政府采购合同的经济合同性质
政府采购合同，是国家或政府在经济活动中或者经济管理中，借政府采购行为，把其对经济进行宏观调控的意志直接体现到原本由私人自治的买卖契约关系中，使得政府采购合同一方面约定采购双方的权利义务，另一方面又承担国家对经济的宏观调控职能。具体可以从以下几个方面来说明。
(一)从政府采购法的立法宗旨和目的看政府采购合同的公共政策目标。
政府采购是作为社会公共利益的代表者和管理者的政府在严格的政治法律环境下进行的商事活动，它同时追求两大目标，即商事目标和公共政策目标。正如《政府采购法》第1条关于我国政府采购法立法宗旨和目的的规定，指出“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”商事目标的追求具体体现在规范采购行为和提高采购资金的使用效益。对这一目标的追求是政府采购作为一种商事行为的题中应有之义。
政府采购的公共政策目标是指政府通过立法所确立的、通过其采购活动所推行的政治、经济、社会或者环境等体现社会公共利益的政策目标。政策采购利用政府采购合同可以刺激特定产业的经济活力，改善产业结构，促进技术创新，提高整个国民经济的竞争力。同时政府也可以利用其强大的购买力来推行社会或者政治目标，促进欠发达地区的发展，提高收入，维护社会公平和协调发展，促进最佳环境目标的实现，鼓励企业依法经营等。对这一公共政策目标的追求说明了政府采购合同不仅仅是民事合同。
(二)从采购资金的公共性看政府采购合同的宏观调控功用
《政府采购法》第2条规定，政府采购使用的是财政性资金，并且第6条强调指出“?政府采购应当严格按照批准的预算执行。”众所周知，公共财政的支出具有强大的宏观调控作用，政府采购则是公共财政发挥作用的重要手段。由于政府采购的数量、品种和频率，影响着财政支出的总量和结构，反映一定时期的财政政策，政府采购制度能够通过一定的政策对经济运行进行反周期调节。在经济萧条时，实施扩张性财政政策时，表现在公共财政上具体是扩大财政性支出，扩大财政性支出包括公共工程支出、政府采购支出和政府转移性支出等，以增加居民的消费和促进企业扩大投资，提高社会总需求水平。反之，如需对增长过快的经济降温，政府则可以通过紧缩性财政政策缩减其采购支出规模，政府的购买性支出政策作为一相机抉择，逆风而行的财政措施之一，具有收效大，时滞短的特点，政府购买性支出发生任何较大的变化，都会由于其乘数效应，引起社会的生