上诉人上海埃通电气股份有限公司因技术合同纠纷一案-（2004）沪一中民五（知）终第字7号上诉人（原审被告）上海埃通电气股份有限公司，住所地上海市浦东新区宁桥路999号。

法定代表人朱勇，该公司董事长。

委托代理人汪巍，上海市君悦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海兰德电器有限公司，住所地上海市沪太路7258号。

法定代表人周圣博，该公司董事长。

委托代理人王振伟，该公司总经理。

委托代理人张国防，男，汉族。

上诉人上海埃通电气股份有限公司因技术合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2004）浦民三（知）初字第5号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2004年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2004年7月22日公开开庭进行了审理。

上诉人上海埃通电气股份有限公司（以下简称埃通公司）和被上诉人上海兰德电器有限公司（以下简称兰德公司）的委托代理人均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2000年7月6日，兰德公司和埃通公司签订《技术合作协议书》，双方约定，为平顶山市神马帘子布厂用MCC装置的成套及制造进行技术合作，埃通公司负责装置的生产制造，兰德公司负责装置生产制造过程中的技术配合、产品的出厂把关和交货使用的协调；兰德公司和埃通公司共同与需方订立产品供货合同，兰德公司的技术成套费用为合同总额的10％，其中预付款84，500元、设备交货款169，040元、设备运行款169，040元，埃通公司按产品供货合同中付款方式的同等方式支付兰德公司；埃通公司负责产品的售后服务工作，兰德公司予以全力配合，兰德公司有责任与埃通公司共同协调需方合同货款的催付。

合同签订后，埃通公司分别于2001年上半年付款84，520元，2001年10月8日付款169，000元，2002年2月6日付款90，000元，共计付款343，520元，余款79，060元未付。

2000年11月3日，埃通公司与神马实业股份有限公司（以下简称神马公司）签订《7，000吨高强力工业丝技改项目MCC 柜供货合同》（以下简称《供货合同》），约定由埃通公司向神马公司提供聚合、纺丝用控制柜，神马公司提供图纸及技术资料一套，供埃通公司转换、设计使用；设备总价4，226，000 元；合同签字盖章后，神马公司支付总价的20％作为定金计845，200元，设备交付后开箱验收合格支付合同总价的40％计1，690，400元，设备正常运行一个月后支付合同总价的35％计1，479，100元，设备投入运行一年无质量问题后支付合同总价的5％计211，300元。

嗣后，埃通公司履行了合同义务，神马公司分别于2000年12月31日付款445，200元，2001年6月29日付款400，000元，2001年7月27日付款1，690，400元，2002年1月25日－2002年3月20日付款1，479，100元，2003年3月28日付款211，300元，共计付款4，226，000元。

原审法院认为，兰德公司和埃通公司签订的合同系双方当事人真实意思的表示，且符合法律规定，故合法有效。

本案的争议焦点在于兰德公司是否履行了合同约定的义务，埃通公司是否应支付余款。

根据双方签订的《技术合作协议书》的约定，兰德公司负责装置生产过程中的技术配合、产品的出厂把关、交货使用的协调及催讨货款等工作，埃通公司负责装置的生产、售后服务等，现埃通公司已将装置合格交付神马公司使用，该公司也已向埃通公司付清了全部货款，证明双方订立合同的目的已实现。

另外，从埃通公司与神马公司签订的《供货合同》看，神马公司根据埃通公司履行合同的进程向其付款，分为签订合同后、设备交付验收合格、设备正常运行一个月后、投入运行一年后四个阶段付款，因此，神马公司的付款是以埃通公司按约履行各个阶段的义务为前提的。

而兰德公司和埃通公司签订的合同中约定付款方式按照埃通公司与神马公司的付款方式。

实际履行中，埃通公司每次向兰德公司付款均是在收到神马公司支付的款项之后，付款用途为安装调试、服务费等。

埃通公司称兰德公司未履行合同，但对其在兰德公司未履行合同的情况下仍予以付款却未能作出合理的解释，而埃通公司每次付款又有其经办人员、销售部经理、副总经理的签字确认，说明埃通公司已认可兰德公司履行了每个阶段应履行的义务。

虽然埃通公司提供的图纸上并无兰德公司技术人员的签名，但兰德公司应承担的技术配合等义务并不一定要以书面的形式出现，且合同中也未对此作出约定。

因《供货合同》是埃通公司与神马公司签订的，与神马公司之间的权利义务应由埃通公司承担，故埃通公司以神马公司出具的情况说明来证明兰德公司未履行合同依据不足。

综上，埃通公司称兰德公司未履行合同的辩解不能成立，埃通公司理应付清余款。

兰德公司要求埃通公司支付逾期付款的利息可予支持，但埃通公司未支付的79，000元中包括设备运行后尚未支付的57，900元，及设备运行一年后应支付的21，100元，故利息应根据约定的付款方式分别计算。

因双方未在合同中约定违约金，故逾期付款利息应按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：埃通公司于判决生效后十日内给付兰德公司人民币79，000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，算至起诉之日止，其中57，900元的利息从2002年3月21日起算，21，100元的利息从2003年3 月29日起算）。

案件受理费人民币3，213元，由兰德公司承担213元，埃通公司承担3，000元。

判决后，埃通公司不服，向本院提起上诉。

其主要上诉理由是：一、原审法院免除了被上诉人的举证责任，于法无据。

对于被上诉人是否履行涉讼合同义务双方存有争议，对此，应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，由负有履行义务的当事人即被上诉人承担举证责任，但被上诉人始终未能提供证据证明其已履行合同义务，应承担举证不能的法律责任。

为配合法院查明事实，上诉人提供了神马公司的证明和在制造设备过程中形成的全部技术资料等，这些证据均证明被上诉人从未履行过合同义务。

二、原审法院认为上诉人对其在被上诉人未履行合同的情况下予以付款未作出合理解释，不符合事实。

上诉人在一审时已向法庭陈述，每次上诉人向被上诉人支付款项时，均是涉讼合同项目经理陈勇极力促成并让上诉人从长远角度考虑不要计较被上诉人当时是否已履行了合同义务，出于对陈勇的信任，上诉人才付了款。

而从被上诉人在一审庭审时所述之事实中可以得知陈勇在受上诉人聘用前系被上诉人的员工，是为涉讼项目才由被上诉人派至上诉人处应聘的，故有理由相信陈勇与被上诉人有着特殊关系甚至有利益上的关联。

据此，上诉人请求撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人兰德公司辩称，其已履行合同义务，上诉人应按约支付余款，故请求维持原判。

二审中，被上诉人兰德公司向本院提交了2000年8月12日购买标书的收据1张和车费、餐饮费发票等证据材料，因均不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所界定的二审程序中的新的证据，且上诉人明确表示不同意质证，故本院不予采纳。

经审理查明，原审法院认定事实基本属实。

另查明，埃通公司与兰德公司于2000年7月6日签订的《技术合作协议书》中对“技术成套费用”的第一笔款项的记载为：“1.预付款：84，500元（捌万肆仟伍佰贰拾元正）”。

对于该协议书中金额大、小写不符的问题，上诉人和被上诉人在二审时当庭确认双方对于这笔款项的约定应以大写为准。

根据《技术合作协议书》中的应付总额和上诉人已付金额计算，上诉人与被上诉人之间实际尚余人民币79，080元未结清，而非原审法院认定的“余款79，060元未付”。

本案中，被上诉人所主张的金额为人民币79，000元。

本院认为，当事人对涉讼《技术合作协议书》的效力并无异议，故双方均应严格恪守该协议书约定之义务。

上诉人的上诉意见主要围绕其不支付余款的原因在于被上诉人违约在先而展开，故本案审理的重点在于：被上诉人有无违约行为以及其对余款主张的依据是否充分。

上诉人提出，原审法院认为上诉人对其在被上诉人未履行合同的情况下仍予以付款未作出合理解释，不符合事实。

本院认为，作为《技术合作协议书》的一方当事人，上诉人在支付每一笔款项之前，在其公司内部都经历了一整套严格的请款、审批手续，即这一过程中有项目经理陈勇的签字确认，亦有负责公司销售的部门经理罗逸斌以及负责财务、销售的副总经理汪剑华的层层把关，因此，上诉人虽解释为其支付给被上诉人技术成套费用前几笔款项是因为陈勇个人的极力促成，但上诉人的这一解释既与其公司内部严格履行付款把关手续不符，又有悖于常理，故本院对此不予采信。

原审法院从上诉人付款前应履行手续的完备性角度对此所作的分析并无不妥，上诉人提出的原审法院认为其未作出合理解释与事实不符的上诉理由不能成立。

上诉人还认为，被上诉人始终未提供其已履行合同义务之证据，应承担举证不能的法律责任。

本院认为，首先，从《供货合同》的签约主体以及与该合同相关的《技术合作协议书》的内容来看，与神马公司直接发生业务往来的是上诉人埃通公司，其所承担的是生产、售后服务等工作，被上诉人兰德公司则在此过程中提供配合或参与协调。

因此，原审法院认为兰德公司所承担之义务不一定以书面形式出现，且神马公司出具之情况说明缺乏证明力等，是依据各方履约实际作出的判断，并无不当。

其次，从被上诉人兰德公司应承担的义务性质来看，根据《技术合作协议书》的约定，被上诉人主要负责的是配合与协调等辅助性工作，这类义务往往存在一定的履行前提即在有需求时予以配合或者在出现问题后进行协调。

因此，作为该义务接受方的埃通公司应当先就在合同履行的过程中存在需要兰德公司予以配合的技术难关或者出现了需由兰德公司出面协调的问题，且其已告知兰德公司应履行相关义务等提供相应证据。

第三，从《技术合作协议书》中约定的付款方式来看，上诉人按《供货合同》中“付款方式的同等方式”向被上诉人付款，实际履约时上诉人每一笔款项的支付也均有赖于神马公司每期设备款的到位。

此外，上诉人对前几笔款项的支付已可以说明其认可被上诉人履行过协议书约定的义务。

由于从《技术合作协议书》的文字表述来看，对被上诉人义务的设定主要是为了确保涉讼设备技术问题的有效解决以及货款的及时回笼，且被上诉人的义务在协议书的约定和在实际履行中都不存在明显的阶段性划分。

因此，神马公司余款的结清是被上诉人要求上诉人支付余款的主要依据，除非上诉人能够证明其曾向被上诉人兰德公司提出过要求予以配合的请求而被兰德公司拒绝，或者有显而易见的问题发生而兰德公司不参与协调等。

由此可见，上诉人针对举证责任分配所提出的异议不能成立。

上诉人应按约支付余款及因逾期所产生的利息。