提起代位权诉讼的条件代位权诉讼的提起条件不同于代位权的成立要件。

二者的关系是起诉条件和胜诉条件的关系。

代位权之诉为民事诉讼，故须具备民事诉讼法第108条所规定的起诉条件;同时，代位权之诉还须具备自身的特殊要件。

《合同法解释(一)》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

”实践中掌握此问题应注意：1.未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权能否产生代位权合同法第73条规定的代位权为债权人的权利，《合同法解释(一)》于第11条进一步规定了提起代位权诉讼的条件为债权人对债务人的债权合法。

此条件在实践中如何把握，存在争议。

一种意见认为，只有经过法院或仲裁机构审理确认的债权，才能视为合法债权，才符合提起代位权诉讼的条件。

其他未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权，不能视为合法债权。

另一种意见认为，债权人对债务人的债权合法，是债权人行使代位权的实质要件，应该在代位权诉讼中进行审查和确认，在当事人提起代位权诉讼时，只要能提供证明债权存在的一般证据，如合同、欠条等，法院就应该受理。

我们认为，当事人向法院提起代位权诉讼，行使代位权，只需向法院提供一般的证据证明债权的存在，不应仅限于经过法院或仲裁机构审理或仲裁确认的债权。

主要理由是：(1)合同法和《合同法解释(一)》虽然规定债权人的债权合法为行使代位权的条件，但该债权合法应该是法院受理代位权诉讼后，在代位权诉讼中审查债权人的代位权是否成立时应审查的内容，并非在立案受理时应该审查的内容。

法院受理代位权纠纷案件，应该如受理其他民事案件一样，只对有关证据作形式审查，只要当事人提供了证据，证明其对债务人的债权存在，法院就应立案受理。

至于该债权是否真实存在，是否合法，应在代位权纠纷审理过程中进一步审查确定。

而且，债权债务关系为民事法律关系，债权是当事人的民事权利，按照民事行为意思自治的原则，当事人可以随意设定债权债务关系。

当事人设立某种债权债务关系后，在未被司法机关确认无效前，虽然不能直接申请法院强制执行，但应认为具有法律效力，可以行使代位权。

(2)便于债权人及时行使代位权，减少当事人的讼累。

在现实生活中.绝大部分当事人的债权未经法院或仲裁机构的审理确认，如果将提起代位权诉讼的债权限定于经过法院或仲裁机构确认的债权，则代位权适用的范围非常狭小，不利于当事人通过行使代位权保护自己的合法权益。

而且，如果只有法院判决或仲裁机构裁决的债权才能提起代位权诉讼，那么债权人在提起代位权诉讼前必须先向法院或仲裁机构提起确认之诉对债权进行确认，无疑会延长代位权诉讼的时间，大大增加代位权诉讼的成本。

合同法和《合同法解释(一)》已经对行使代位权的方式、条件、对象进行了严格的限制，如果再规定债权必须是经过法院判决或仲裁机构裁决确定的债权，那么代位权制度的作用将受极大的限制，无法发挥应有的作用。

(3)从《合同法解释(一)》第15条和第18条内容分析，可以提起代位权之诉的债权应该包括未经法院审理确认的债权。

《合同法解释(一)》第15条第1款规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

”从该规定可以看出，未经法院审理并且判决确认的债权，可以向法院提起代位权诉讼。

另外，该解释第18条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应该驳回债权人的起诉。

既然债务人可以对债权提出异议，则该债权应理解为没有经过法院审理判决或仲裁机构裁决的债权，因为如果该债权经过法院的审理或仲裁机构的审理确定，法院无需再进行审查。

(4)代位权诉讼的有关程序，可以保障债务人的合法利益，没有必要再对债权人的起诉条件做进一步的限制。

合同法规定代位权只能以向法院提起诉讼的方式行使，而且在《合同法解释(一)》中还规定了债务人对债权提出异议时，法院应该对异议进行审查，异议成立的，应裁定驳回代位权人的请求。

该程序可以保障债务人不会被对其没有合法债权的代位权人代位行使权利，从而保障其权益。

2.债权人对债务人的债权尚未到期，债务人对次债务人的债权的时效即将届满，债权人能否行使代位权对此存在两种不同的意见。

一种意见认为不能提起代位权之诉。

理由是：(1)债务人的债务尚未到期，债权人无权要求债务人履行债务，更无权对债务人的债权进行干预。

(2)《合同法解释(一)》第13条第1款规定：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

”本规定实际确认了债务人迟延履行债务为行使代位权的条件。

债务人的债务尚未到期，不符合代位权行使的条件，债权人当然不能行使代位权。

(3)债务人的债务没有到期，债权人的债权尚未有不能实现的危险，允许债权人在债务履行期限届满前行使代位权，于债务人不公平。

即使债务人当时的财产状况可能不足以偿还债务，但可能在债务履行期限届满前好转，因此不能确定债务人怠于履行债务会给债权人造成损害。

第二种意见认为应该允许债权人行使代位权，理由是对于债务人时效即将届满的债权，等到债权人债权的履行期限届满后，再行使代位权，已经没有意义，故应该允许债权人行使代位权。

123首先结合一个辨析题来分析一下：[辨析]请对“所有的教唆犯都是主犯”进行辨析。

(2004年，第28题)[分析](1)这种说法是不完全正确的。

(2)对教唆犯是否认定为主犯，应当综合考虑教唆犯在犯罪中所起的作用。

刑法第29条规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

(3)如果被教唆人没有产生犯罪的决意，或者虽然产生了犯罪决意而没有实施犯罪，或者被教唆人实施的犯罪不是教唆人教唆的犯罪，则根本不存在共同犯罪的问题，教唆犯也就没有主犯与从犯之分。

(4)如果被教唆的人听从教唆，实施了被教唆的犯罪行为，则成立共同犯罪，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，也就是说根据个案中教唆犯在共同犯罪的实际作用分别处罚，起主要作用的按主犯处罚；起次要作用的，按从犯处罚。

由于教唆犯是犯意的发动者，因此在共同犯罪中通常是起主要作用者，应按主犯的处罚原则处理，但在少数情况下，也可能起次要作用，应按从犯的处罚原则处理。

下面分析历年真题：2006年真题：23.甲教唆乙杀丁，丙知情后，给乙提供一把匕首，乙将丁杀害。

关于本案，下列说法中正确的是(ABD)A、本案的共同犯罪是复杂共同犯罪B、本案的共同犯罪是必要共同犯罪C、甲，乙一般可以认定为主犯D、丙一般可以认定为从犯[分析]考查点是共同犯罪的形式及共同犯罪人的种类。

以共同犯罪人有无分工为标准，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。

本案中，存在着教唆犯、帮助犯和实行犯区别的共犯形态，因此是复杂共同犯罪，A正确；法律规定以采取数人共同犯罪为必要形式的犯罪，是必要共同犯罪，属于分则特别规定的共同犯罪形式，B正确；教唆犯是犯意的发动者，因此在共同犯罪中通常是起主要作用者，应按主犯的处罚原则处理，本案中，甲教唆乙，甲一般可以认定为主犯，乙、丙一般可以认定为从犯，所以D正确。

2005年真题：28.请对“凡教唆他人犯罪的一律以共犯论处”进行辨论。

[分析](1)这种说法不正确，教唆他人犯罪的可能与被教唆人构成共犯，也可能单独构成犯罪。

未必都以共犯论处。

(2)教唆未遂的，即被教唆人没有犯被教唆的罪，被教唆人不成立犯罪，教唆人单独构成犯罪。

(3)在间接正犯的场合，即教唆人唆使未达刑事责任年龄人、精神病人实施犯罪或唆使不知情人实施犯罪的场合，实际是把他人当作犯罪工具利用，教唆人与被利用人不构成共犯。

(4)在分则已将某种教唆行为特别规定为独立犯罪的场合，教唆人与被教唆人不以共犯论处，而是分别定罪处罚，如指使他人作伪证等情形。

2004年真题：21、甲唆使乙杀丙，乙将丙杀死。

甲和乙属于(BD)A、必要共犯B、任意共犯C、简单共犯D、复杂共犯[分析]考查点是共同犯罪的形式。

任意共犯是指二人以上共同构成法律没有限制主体数量的犯罪，当数人共同犯该种罪行时就是任意共同犯罪，B正确；以共同犯罪人有无分工为标准，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。

本案中，存在着教唆犯、实行犯区别的共犯形态，因此是复杂共同犯罪，D正确。

26、简述教唆犯的概念和我国刑法对教唆犯规定的原则。

[分析]教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。

具体地说，教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽然有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。

按照刑法第29条第1款的规定，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

这是对教唆犯处罚的一般原则。

教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

这一规定是为了更好地维护青少年的合法权益。

按照刑法第29条第2款的规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

这种情况，在刑法理论上称为教唆未遂。

2003年真题：14、以下情况不能成立共同犯罪(ABC)A、一方为故意而另一方为过失B、缺乏共同意思联络的同时犯C、同时实施犯罪而故意内容不同D、事前通谋的事后窝藏、包庇行为[分析]考查点是共同犯罪的成立条件：共同犯罪是两人以上的共同故意犯罪，所以一方为故意而另一方为过失的，不成立共同犯罪。

共同犯罪需要有共同犯罪的故意，所以缺乏共同意思联络的同时犯以及故意内容不同，都不成立共同犯罪。

事前通谋的事后窝藏、包庇行为，是在共同犯罪故意支配之下的共同犯罪的有机组成部分，所以成立共同犯罪，故A、B、C正确。

16、李某(22岁)伙同其弟(15岁)共同实施诈骗行为，骗取大量财物，则(BC)A.、二人构成共同犯罪B、李某单独构成诈骗罪C、李弟不构成犯罪D、李弟构成犯罪[分析]考查点是相对负刑事责任年龄和共同犯罪的成立条件。

我国《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，只对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，承担刑事责任，所以，李弟不构成犯罪。

而两个自然人共同犯罪的，要求各个犯罪人都必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，所以李某和其弟不构成共同犯罪，李某单独构成诈骗罪，故B、C正确。