委托代建合同的设计与实务操作要点

杨阳律师

随着我国投资体制改革的不断深入，政府投资项目的建设管理模式出现了多样化，从落实“四制”（项目法人制、工程监理制、招标投标制、合同管理制）开始，发展至今普遍采用的市政工程融资建设模式，诸如BOT、BT、PPP、TOT

等等。同时，全国各地业已推行政府投资建设工程“代建制”项目管理模式的试点工作，取得一定成效。随着国家拉动内需进行基础设施建设政策的落实及实施，掀起新一轮基础设施建设的高潮，而国内关于政府项目投资建设的法律法规并不健全，故政府投资建设工程的“代建模式”本质上仍是合同法律安排，本文试结合实务经验及地方政府有关代建制的管理规定，就目前代建制下代建合同的基本构架及实务操作要点做一初步探讨。

一、政府投资项目代建制概述

2004年7月16日国务院公布《关于投资体制改革的决定》，文件明确提出：“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位”。同年9月16日，财政部出台了配套文件《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（财建〔2004〕3 00号），对政府投资项目专业化建设管理进行宏观指导，鼓励各地政府进行有益探索。

地方政府如北京、上海、深圳、重庆，陆续出台了关于政府投资项目的代建管理办法，如《关于印发<北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）>的通知》（发改〔2004〕298号）、《云南省人民政府关于印发<云南省省本级预算内投资建设公益性项目代建管理办法（试行）>通知》（云政发[2004]224号）、《福建省人民政府关于印发福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）的通知》（闽政[2007]11号）等。随着代建项目经验的积累，更有地方政府，细化分层从代建项目招标投标、项目类型、代建准入管理等角度着手制定了地方规范性文件，如《深圳市政府投资公路建设项目代建管理办法（试行）》（深交〔2005〕565号）、《海南省公路工程代建单位和从业人员信用动态管理暂行办法》（琼交工程[2007]179号）、三亚市人民政府办公室关于印发《三亚市代建单位名库、招标代理单位名库实行动态管理规定》的通知（三府办〔2007〕2 29号）、银川市人民政府关于印发《市本级非经营性政府投资代建项目财务资

金管理暂行办法》的通知（银政发〔2008〕97号）等，为最终实现控制财政投资、提高投资效益和管理水平的“代建制模式”提供了许多宝贵思路。

二、《委托代建合同》的基本模式

项目代建，通说定义为：为保证项目建设专业化、弥补建设主体缺位、防止投资失控和腐败，项目投资人（和使用人）通过市场竞争方式，通过委托专业的代建人代行建设主体职责，组织开展项目前期工作，负责签订勘察、设计、施工和原材料采购等合同，支付项目资金，管理项目建设直至竣工验收交付使用人，并依确保进度和质量以及控制投资的绩效支付代建人报酬的一种创新项目建设范式。

从各地进行代建制试点的情形看，在采用公开方式选定代建人之后，都需要与代建人签订“代建合同”，明确规定代建人的权利义务和责任，“代建合同”成为监督、考核、评价代建活动和对代建人进行奖惩的依据。需要注意，“委托人”与“出资人”不能直接等同，如，某政府市政工程项目，出资人为市政府和使用该项目的使用单位（出资额各占一半），最终由使用单位作为缔约主体与代建人签订了两方协议，这里的“委托人”与“出资人”便不是同一主体。

代建制试点中的“代建合同”，万变不离其宗，为方便表述，总结为三种模式：

（一）“投资人委托代建”模式

以北京、武汉、浙江为代表，表现为三方代建协议，主要以招标方式确定代建人。

如，北京代建模式的模式要点为：

首先，代建人的选定：由政府进行公开招投标选定代建人。政府投资代建项目实行合同管理，代建人确定后，市发改委（投资人）、使用单位、代建人三方签订相关项目委托代建合同。《项目代建合同》生效前，建设实施代建人应提供工程概算投资10-30%的银行履约保函（具体保函金额，根据项目行业特点，在项目招标文件中确定）。代建人确定后，由代建人对建设项目的勘察、设计、施工、监理、主要设备材料采购公开招标。

其次，代建工作阶段，分两阶段实施：(一)招标确定项目前期工作代理单位。由中标的项目前期工作代理单位负责根据批准的项目建议书，对工程的可行性研究报告、勘察直至初步设计实行阶段代理。(二)招标确定建设实施代建人。由中标的建设实施代建人负责根据批准的初步设计概算，对项目施工图编制、施工、

监理直至竣工验收实行阶段代理。根据项目的具体情况，政府投资项目的代建形式，也可以委托一个单位进行全过程代建管理。

第三，代建资金管理。项目建设资金由建设实施代建人负责管理。《项目代建合同》签订后，市发改委根据国家和市政府有关规定，批准该项目正式年度投资计划，并根据项目具体进展情况，实施按进度拨款。建设实施代建人根据实际工作进度和资金需求，提出资金使用计划，经项目使用单位和监理单位确认后，报请市发改委安排建设资金。市发改委将建设资金投资计划直接下达给建设实施代建人，由市财政部门拨付给建设实施代建人按规定使用。

（二）“使用人委托代建”模式

以广州、重庆、海南为代表，表现为两方代建协议，主要以限额以上的招标方式确定代建人。

广州代建模式的模式要点为：

首先，代建人的确定。政府投资建设项目符合下列条件的，可以实行自管：“市财政性资金投资低于5000万元；市财政性资金投入占项目总投资的50％以下；涉及国家安全、保密、防灾抢险等特殊情况；项目业主具有独立法人资格、具有同类工程建设管理经验、具有相应的管理能力和技术力量，且要求实行自管的申请事先得到市政府授权的主管部门或投资主管部门批准”。不符合上述“自管条件”的，应当实施代建。

第二，代建合同的签订。政府作为投资人会同使用人选择了代建人后，由代建人和使用人签订两方合同，代建人行使签约管理权、资金管理权和建设管理权；使用人的主要权利为项目建设投资目标管理权、对外签订合同的监督权。

第三，代建费用的支付及奖惩。代建费用(包括管理服务费、利润和税金)列入工程概算，在工程待摊投资中列支。通过直接委托方式确定代建单位的，代建费用应按财政部门有关基建财务管理规定的建设单位管理费标准取费。通过招标选定代建单位的，代建费用可以考虑工程项目规模、范围、内容、深度和复杂程度等因素，由市政府授权的主管部门或投资主管部门商项目业主在代建单位招标前确定，或在招标时通过竞标方式确定，由此两种方式确定的代建费用，均不能超出限额标准。

“使用人委托代建”的奖惩较轻，为代建费用的10％：代建单位因组织管理不力致使项目未能在移交使用目标日前完成移交的，项目业主有权扣除代建费用的10％。项目如期建成且竣工验收合格，并经竣工财务决算审核批准后，如