江苏商论2011．10●修回日期：2011-10-09作者简介：何庆江（1978-），男，湖北广水人，九江学院商学院讲师；吴学兰（1980-），女，安徽宿松人，九江学院图书馆馆员。
摘要：《侵权责任法》关于销售者的产品责任归责原则的规定既不是无过错责任，也不是过错责任，更不是无过错责任与过错责任的结合。
过错责任原则符合产品责任制度的发展趋势，应该成为销售者的产品责任归责原则的理性选择。
但只有修改相关立法，销售者的产品责任归责原则才能得以明确。
关键词：销售者；产品责任；归责原则；过错责任；无过错责任文献标识码：A销售者的产品责任归责原则辨正何庆江1，吴学兰2（1.九江学院商学院，江西九江332005；2.九江学院图书馆，江西九江332005）产品责任的归责问题，我国《侵权责任法》第41-43条做了相应规定，内容和结构基本上沿袭了《产品质量法》的相关规定。
其中，关于生产者的产品责任归责原则规定于第41条，法学理论界和司法实务界对该条的理解基本一致，即生产者承担无过错责任，无继续探讨的必要。
但就销售者承担产品责任的归责原则类型，则见仁见智，莫衷一是。
确定销售者在产品责任中的归责原则，无论对于被侵权人权益的维护还是对于销售者利益的保护都是至关重要的，因此本文拟对这一问题做一粗浅探讨。
一、销售者产品责任归责原则的观点述评《侵权责任法》第42条、第43条的规定涉及销售者的产品责任归责原则，但学术界对该问题的认识分歧较大，主要有三种观点：第一种观点为过错责任说。
该说认为，不同于生产者的无过错责任，销售者在产品责任中承担的是过错责任，被侵权人只有证明产品销售者具有过错才能获得赔偿。
其主要依据是第42条的规定。
第二种观点为无过错责任说。
该说认为，与生产者一样，销售者在产品责任中承担的是无过错责任（严格责任），被侵权人只需证明其所受损害与缺陷产品之间具有因果关系就可获得赔偿，而无须证明产品销售者是否具有过错。
其主要依据是第43条第1款的规定。
单从第42条的规定来看，过错责任说有理有据；单从第43条第1款的规定来看，无过错责任说也合情合理。
但这两种观点是截然相反、针锋相对、相互矛盾的，从体系解释的角度看，它们又都是缺乏说服力的。
因为，过错责任说与第43条第1款规定相冲突，无过错责任说与第42条规定相冲突。
第三种观点为双重责任说。
该说认为，产品责任中的销售者既适用无过错责任原则，也适用过错责任原则，无过错责任原则在销售者直接对被侵权人承担责任时适用（第43条第1款），而过错责任原则在销售者与生产者之间内部分担责任时或销售者在承担最终责任时适用（第42条）。
显然，这种观点是对过错责任说和无过错责任说的一种折中，试图消除二者之间的冲突，并给字面上相互矛盾的第42条和第43条第1款一个合理、圆满的解释。
但是，这一观点也存在自身的不足。
首先，产品责任的归责原则解决的是生产者和销售者如何对因缺陷产品遭受损害的被侵权人承担责任的问题，即被侵权人的损害由谁承担责任的问题。
至于对被21侵权人承担责任后生产者与销售者之间如何分担责任的问题，则不是产品责任的归责原则所要解决和所能解决的。
所以，双重责任说不适当地扩大了产品责任归责原则的内涵和外延。
其次，即使认为第43条第1款是关于销售者对被侵权人承担无过错责任的规定及第42条是关于销售者在内部分担责任时或承担最终责任时适用过错责任的规定，但如上所述，产品责任的归责原则解决的是生产者和销售者如何对被侵权人承担责任的问题，然后才考虑销售者与生产者的内部责任分担。
也就是说，第43条应该放在第42条之前才符合法律逻辑。
所以，双重责任说也无法合理地解释《侵权责任法》中“产品责任”一章的体系设计与结构安排。
学术界对销售者的产品责任归责原则的认识分歧与争论也导致司法实务界的理解出现差异，进而出现不同的法官对同一类型的案件适用不同的归责原则并作出不同的判决。
其中，有的法院适用无过错责任原则，有的法院适用过错推定责任原则，有的法院适用过错责任原则，导致相同的诉讼中销售者和被侵权人的举证责任不同，判决结果不同。
这样的混乱局面不仅影响诉讼当事人的切身利益，而且极大地损害了法律和司法的公信力和权威。
因此，正确选择和定位销售者的产品责任归责原则无疑具有重要的理论价值和实践意义。
二、销售者产品责任归责原则的应然选择如上所述，《侵权责任法》中有关销售者产品责任归责原则的规定是不甚明确的，本有多种解读的可能，但很多学者宁愿选择无过错责任原则，特别是在产品质量安全事故频发的今天。
他们认为，适用无过错责任不仅更加有利于消费者权益的保护，同时也能够威慑缺陷产品的销售者。
笔者认为，让销售者与生产者一样承担无过错责任是不合理的，过错责任应是销售者产品责任归责原则的理性选择。
首先，销售者承担无过错责任与建立产品责任制度的目的可能发生冲突。
产品责任中无过错责任原则的适用是基于这样的假设：相对于生产者和销售者而言，缺陷产品的受害人或被侵权人处于弱势地位。
但是，相对于销售者来说缺陷产品受害人或被侵权人是弱者的假设未必总是成立。
因为，缺陷产品的“受害人”（《产品质量法》第43条用语）或“被侵权人”（《侵权责任法》第43条用语）不同于《消费者权益保护法》中的“消费者”。
作为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的“消费者”在经济实力、产品信息等方面较之于生产者和销售者无疑处于弱势地位，理应得到《消费者权益保护法》的特别保护。
然而，产品责任中因缺陷产品遭受损害的“受害者”或“被侵权人”，既可以是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，也可以是为生产消费需要购买、使用商品或者接受服务；既可以是个体，也可以是组织。
作为为生产消费需要购买、使用商品或者接受服务的组织可能比缺陷产品销售者具有更多的产品信息、经济实力、鉴定技术、营销技巧等方面的优势，特别是与实力更弱的个体经营者相比，“受害人”或“被侵权人”事实上处于强者地位，销售者反而处于弱势地位。
如此一来，让处于弱势地位的销售者承担无过错责任显然与建立产品责任制度的初衷是背道而驰的。
其次，销售者承担与生产者一样的无过错责任有失公平。
销售者与生产者虽然同为经营者，但二者对产品缺陷的控制能力不同，二者的角色和地位不同。
因为生产者负责产品的设计、试验、制造、装配、包装和营销，生产者始终处于积极、主动的地位，因此，使生产者承担无过错责任可以使其谨慎行事，采取各种措施以防止产品缺陷及产品责任事故的发生。
无过错责任原则适用的对象原本就是缺陷产品的生产者。
而销售者一般只负责对商品的保有和销售，往往没有参与产品的设计和制造过程，不具备充分的产品结构方面的专业知识，常处于消极、被动的地位，因而对产品缺陷的产生往往并不了解，也无法控制。
即使对销售商适用严格的无过错责任，也难以达到保护消费者的人身安全和财产安全的目的。
因此，无过错责任对销售者而言是相当苛刻和沉重的。
当然，如果销售者知道或者应当知道产品存在缺陷而没有履行必要的测试、检验义务或警示义务，或者参与了缺陷产品的设计、制造、装配、安装、维修等环节，或者在产品保有过程中造成产品缺陷，那么销售者承担责任是必要的。
再次，无过错责任的承担会抑制销售者销售新商品的积极性，进而影响技术进步和产品创新。
在产品责任之诉中，无过错责任的成立只要求产品有缺陷、被侵权人有损失且缺陷与损失间有因果关系，销售者不管有无过错都应承担责任，而对许多中小企业和个体经营者而言，承担无过错责任往往就意味着营业的终止和事业的失败。
当然，法律规定，无过错的销售者在向被侵权人承担责任后可以向造成产品缺陷的生产商追偿。
但这种追偿能否实现却充满了不确定性：生产商存在吗？生产商能找到吗？销售者能证明自己无过错吗？销售者胜诉后生产商会履行判决吗？等等。
其中的任何一个环节出现问题，都会使销售者成为最终的责任承担者。
22●江苏商论2011．10换言之，无过错责任原则加重了销售者的责任，加大了其经营风险，会导致销售者与消费者利益的失衡，影响销售者经销新商品的积极性，进而阻碍生产者开发、应用新技术。
这种担心不是空穴来风，也不是杞人忧天。
产品责任的无过错责任归责原则源于美国，确立于1963年“格林曼诉尤巴电力产品公司”（Greenman v.Yuba Power Products，Inc.）一案的判决，1965年美国法学会发布的《第二次侵权法重述》对无过错责任原则予以了确认。
但在随后的70-80年代，随着美国法院在司法实务中对无过错责任的适用越来越严格，产品责任诉讼数量、原告胜诉率、赔偿额及经营者的保险费都大幅增加，使得经营者怨声载道，最终引发了所谓的“产品责任危机”。
这一前车之鉴值得注意。
最后，其他国家存在支持销售者承担过错责任的立法趋势。
如在上文提到的美国的“产品责任危机”中，无过错责任遭到了严峻的挑战，并导致了“产品责任改革”运动。
美国法学会于1997年发布的《第三次侵权法重述》规定，产品设计缺陷和警示缺陷适用过错责任，只对产品制造缺陷适用无过错责任。
三、销售者产品责任归责制度的立法完善从上面的分析可以看出，销售者承担过错责任与产品责任制度的目的并不矛盾，对销售者更加公平、公正，有利于销售者积极地将生产者的创新产品推向市场，也符合产品责任制度的发展趋势。
实际上，我国的立法者也坚持销售者承担的是过错责任，认为生产者和销售者承担产品责任的原则是不同的，生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任。
导致学术界和实务界对销售者的产品责任归责原则产生困惑和认识分歧的根本原因在于法律条文的逻辑不清、结构混乱、相互冲突。
因此，不修改立法就无法厘清销售者的产品责任归责原则。
为此，笔者对我国《侵权责任法》“产品责任”一章中的相关条文提出如下修改意见：首先，保留第41条，将第42条第2款修改为“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，视为生产者”并作为第41条第2款。
其次，将第42条第1款修改为“因销售者的过错使产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
生产者赔偿后，有权向销售者追偿”。
最后，删除第43条。
如此修改之后，产品责任的归责原则得以明确，即生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任。
同时，产品责任的侵权责任形态也得以明确，即生产者与销售者之间承担不真正连带责任。
当然，不可否认的是，选择过错责任作为销售者的产品责任归责原则可能会增加因缺陷产品受损的被侵权人获得救济的难度。
然而，这种选择本身就是合理平衡销售者利益与被侵权人利益的过程，不能为了充分保护被侵权人利益而置销售者利益于不顾，销售者利益同样是需要法律保护和法律应该保护的利益。
至于被侵权人所受损害的救济，可以通过建立公共安全保障体系、完善和加强产品责任保险制度等其他措施来实现。