民法典《合同编》的制度革新及评价

（2020年4月6日）

一、合同通则

（一）内在体系的悄然变化

1. 返本：契约自由

合同法：契约自由＋鼓励交易：以往强调鼓励交易→返本：契约自由

例证：

（1）民法总则133条，民事法律行为取消合法性内涵，凸显意思表示。（民法通则54条）

（2）可变更、可撤销民事行为（有无之间）→可撤销法律行为（全有全无）（限制了法院变更合同的权力）（吸收了民通解释73条规定）

（3）情势变更：再协商义务（民总533条）

问题：协商义务是法定义务吗？真正义务V.不真正义务？

2开新：升华契约正义

（1）格式条款

（2）新制度：强制要约（494条）

问题：人权保障义务（eg.电信、电）、私人主体的普遍服务义务？混淆公法和私法差异（国有企业也是私主体）

（二）债总规则的实质回填

重要特色：中国民法典无债编。

1.传统民法典：财产法基础：物权-债权二元结构

2.中国民法典的债法

（1）形式：合同编＋侵权编

（2）实质：债总=合同编规则＋合同编规则的准用＋准合同（因管理、不当得利）无＋专属合同编的内容＋侵权编***法律准用（468条）

*例证：第四章合同的履行

1.多数人之债（规定在合同履行）

（1）可分之债（517）新规定：未规定标的不可分之债。

（2）连带之债（518、519）

*问题：

1.法定追偿权（追多少？）＋法定代位权（不得损害债权人利益）

2.协同债权（共同债权）/债务eg.甲100万遗产债权，ABCD债务人（3）连带债务中具有涉他效力的事项

*问题：遗漏了时效规定→连带债权债务类似于公司法决议的规定

2.真正利益的第三人合同（522）V.（合同法64）

*第三人取得权利的模式：（1）直接取得，（2）同意，（3）未拒绝

问题：不想约定第三人，能否再约定其他人；第三人是出生小儿（三）合同成立的多元渠道

1.合同的成立方式：增加“其他方式”（471条）v.合同法13、25、32条

书面合同形式：要约＋承诺？（合同法32条）

2.“其他方式”的意义（竞争性缔约）

民法典473条：要约邀请：招标公告V.《招投标法》46、27、43条

*详细的招标公告是要约邀请吗？（必须不能偏离→要约）

（四）违约救济的体系建构

1.违约行为的法律效果：履行抗辩、解除、违约责任三大领域

2.不安抗辩权与预期违约的协调

合同法68

中止履行）、69条：防御性

合同法94（二、在履行期限届满之前……）、108条（提前追究违约责任）：攻击性

→→→→→→

民法典527、528条

3.合同法定解除

（1）“合同僵局”与违约方解除（九民纪要有规定，但未确立明确的标准，属于法官造法）

→580条：履行不能

修法建议：规定给付义务归于消灭，合同任何一方均可解除合同，增加金钱债务准用“履行费用过高”。

（2）法定解除的效力（566,、577，九民49）

结论：

（1）合同无效、被撤销，回归到未成立状态；

（2）解除合同和违约责任并行；

（3）解除合同后原合同权利义务终止，违约责任相当于新债（返还＋赔偿），当事人可以约定其内容；

（4）解除效力的进一步完善：解除的返还效力：风险负担与合同解除→返还？（566、604）

4.定金与违约金的合并适用及其调整

（1）合并适用（585、588）

定金（20%）未规定可以调整。→未关注定金的惩罚性。

但合同标的20%违约金，法院判定不能调整：eg.普定县鑫臻酒店有限公司(2016)民终106号

二、合同分则（典型合同）

（一）类型内容的民商合一

1.民商均可运用的合同，规则基本一致

约定的检验期间（621）

保证方式（686-2）

2.个别地方颠倒“一般——特殊”关系（768条）

规定在保理合同不合适，应该规定在债权转让。在债权转让中有同样的规则吗（一般）？

（二）物债区隔的形神交错

1.废除无权处分规则，进一步区隔物权债权（597、612）

2.担保领域，登记对抗第三人（收到美国商法典影响）（641、745）

3.土地经营权的物权债权性质语焉不详（339）

*新理念：除所有权以外的物权，实际上也存在类似于债权债务的物权物务关系（Realoblgtion）