云南社会主义学院学报 2012年第1期 NO.1,2012
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电子商务对合同法的冲击及应对
宋 皓
（郑州大学法学院，河南 郑州 450001）
摘 要：随着电子商务发展，对我国的法律体系产生了一定的冲击。尤其是在民商法领域，对合同法、隐私权法等都有冲击。本文意在分析了电子商务对合同法的冲击和带来的问题，即电子合同的形式和电子合同的签订问题。并且对以上两个问题进行了分析，电子商务合同的形式属于书面形式，而且关于电子合同的签订问题还是遵循合同法的基本规定。
关键词：电子商务；合同法；要约 中图分类号：D923 文献标志码：A
文章编号：1671-2811（2012）01-0083-3
一、电子合同概述
随着电子商务的蓬勃发展和应用，有关于电子商务的法律也伴随其出现。电子商务有其独特的特点和特定的技术环境，因此对传统的法律法规也会造成一定的冲击和挑战。李适时老师认为，电子商务法属于特别商法，也是民商法的分支；田文英老师认为，电子商务法既不属于民法，也不属于商法，更不属于经济法，而是新形势下产生的一个新的法律部门。笔者认为，不同的观点说明电子商务法有广义和狭义之分：广义的电子商务法指与电子商务有关的所有法律，而狭义的电子商务法是指《电子商务法》或者《电子签名法》等标有电子商务名称的法律。
其实，就电子商务法而言，是没有广义和狭义之分的。换句话说，电子商务法对于传统法律的冲击和挑战是全面的，不仅仅是传统的民商法。不仅仅包括民商法等私法问题，也有行政法、诉讼法、刑法等公法问题。除了实体法问题，还有程序法问题。总之，从我国现行的法律体系来看，电子商务势必对合同法、消费者权益保护法、刑法、程序法、证据法等产生比较大的影响。本文就从电子商务对合同法的问题、和合同法的冲击和应因。
二、电子商务引发的合同法问题
电子商务活动大致可以分为三个阶段：首先是寻找目标客户以及交易前的准备，然后是订立合同，最后是支付和履行合同。从这个过程中可以得知，其实电子商务和一般商务区别差别不大，从本质上是一样的，在手段、环境和方式方面是不同的，电子商务的全部或者某些阶段是需要借助电子手段来完成的。
由于电子商务合同的所依赖的方式、手段以及环境都发生了变化，其中就有我们需要研究的合同法的问题，换句话说，就是电子商务在实际的生活中，和以口头形式或者纸质形式为基础的传统合同无法避免的发生了冲突。主要从以下几个方面：
（一）电子合同的形式问题
现行的合同法是将合同分为了书面合同与口头合同，可以看出，其对合同的形式有一定要求。尽管在原则上将电子合同划为书面合同那一类，但是问题就是电子合同达到什么样的要求才是符合书面合同的标准，还需法律上进一步的明确。对于划归书面合同的电子合同，什么是原件、什么事复印件还需要进一步的立法标准。
（二）电子合同的签订问题
对于数据电文中的要约和承诺、合同成立和生效的地点和时间、合同条款等，传统合同都无法涵盖其中。怎样在电子合同中进行要约和承诺，网络在商品交易中到底是什么作用，怎么确定电子合同发生的时间、地点，通过电讯传媒的承诺和要约能否撤销，怎样鉴定要约人和承诺人的意思表示真实，还有电子文书上的签名如何鉴别等问
题，都需要重新梳理或者再建立一套新的规则。
除此之外，如果电子合同中需要通过网上支付的，可能还会遇到电子资金的划拨问题，怎样保障电子货币、电子现金或者电子货币的安全，以及电子货币的有效性，如何确定支付地点等等问题也是需要进一步思考的。
三、问题的解决
（一）电子商务合同的书面形式
其实在早期的电子商务活动中，对于电子商务合同的形式问题，主要有两种解决途径：一是当事人自由协商确定电子合同为书面的形式的效力。即由当事人在电子合同中特别约定电子合同本身为书面形式，或者当事人本身共同放弃其所依据的法律规定，确定电子合同的合法性。另一种解决方式则是对书面形式作了扩大解释，使得电子商务合同包括在书面合同之内。换句话说，书面形式这个概念本身在各国法律体系中就是值得讨论的问题，其含义还
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是可以扩大的。这种方法既不必取消对书面形式的要求，也顺应了新的技术发展。
在这以后，对于书面形式的讨论，在电子商务中开始流行“功能等同法”的思考模式，也就是说，研究传统法律制度要求书面形式的目的何在，而作为电子合同本身是否也能满足这样的要求，这种思考模式本身也受相关立法的影响。例如，《国际商事合同通则》中就将书面形式定义为“保持有其中所载信息的记录并能以有形的形式复制的任何通信方式”。实际上，这个解释已经扩大了书面形式的概念了，其理论基础就是认为扩大以后的的书面形式的概念同样可以实现书面形式的功能。
而根据联合国国际贸易法学者们的研究可以发现，传统法对于书面合同的要求，需要体现以下几个功能：第一，所提供的文件具有可读性；第二，所提供的文件可以在相当长的时间内保持不变；第三，文件具有可复制性，每一
个当事人可以拥有一份内容相同的副本；第四，可以通过签名来核对内容；最后，文件形式是当局或者法院许可的形式。
根据上述论述书面形式的内容，笔者认为，电子商务合同在一定程度是可以满足书面合同的特征的。特别是作为其主要功能的长久保存性和可读性，电子合同是完全符合其要求的。对于其他的功能，联系电子签名的内容，是可以满足的。所以说，联合国《电子商务示范法》第6条第一款规定：如果法律要求信息必须采取书面形式，则假如一项数据电文所含信息可调取以备日后查用，即满足了
该要求。
我国虽然没有关于电子合同的专门立法，但《合同法》中的一些规定为电子商务合同的发展提供了依据。《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、新建和数据电
文等可以有形地表现所载内容的形式。实际上这条规定与《国际商事合同通则》的规定是有着异曲同工之妙的，都是扩大了书面形式的外延，强调只要能够实现书面形式功能，也就是可读性，就属于书面形式的一种的。然而，需要强调的一点就是，电子合同与数据电文两者之间虽然有联系，但绝不是完全相同的。
我国的《合同法》和联合国的《电子商务示范法》的规定，可知我国的规定相对比较简单。而联合国的《电子商务示范法》不仅规定了“可读性”，还要求“可以调取以备日后查用”，这就要求电子合同的内容具有“耐久性”的特征。强调数据电文的“可以调取以备日后查用”是非常必要的。因为，一方面，电子信息的易改性决定了其必须采取一定的措施来保存数据电文，从而保证数据电文真正能够同其他书面形式一样既可以用来记载和确定双方的权利和义务，也可以作为证据使用。
笔者认为，我国《合同法》的规定没有原则性的问题，是因为其扩大了书面形式的外延，并且将电文纳入了书面形式的范畴。可是要获得法律认可的书面形式，当然需要具有书面形式的功能，而这种功能也包括对其未来的“耐久性”的要求。倘若当事人由此发生争议，然而作为当事人无法提供与其相应的电子合同的内容，当然也不需要承担举证不能的法律责任。
（二）电子商务合同的签订 1.要约与要约邀请
根据民法的基本理论，合同行为就是双方当事人意思表示一致的结果。所以，意思表示在缔约的过程中十分重要。而在电子商务合同中，就出现了如何实现意思表示的问题。在平时的生活中，当事人可以用口头、书面的形式来做出意思表示；而在网络的虚拟世界中，进行意思表示的方式可以通过电子邮件、聊天工具等方式，或者直接从网站上下载商品或者用鼠标点击商品，而以上这些行为，实际上就是一种意思表示行为。从网站上下载商品可以理解为意思表示，这点是没有太大争议的。目前的问题是，如果用鼠标点击的方式进行的意思表示，到底属什么方式的意思表示。
万以娴老师认为，用鼠标点击按钮，或者是从网页上下载资料等，相较于单纯的沉默有更强的动机，因此应属于适当的接受要约的方式。笔者认为，用鼠标来点选按钮这种意思表示视为默示的意思表示的观点，是有点讨论的。其实，鼠标点选商品应当理解为以书面的方式进行意思表示。原因如下，点击鼠标的前提就是必须要有意思表示，而当事人所要点击的商品是要以电子文档的形式表现出来，之后当事人根据电子文档的向导做出点击的动作。根据《合同法》中的规定，电子文档属于书面形式，据此可以说鼠标点击的行为是以书面形式做出的意思表示。但是值得一提的是，在网络中，要区别性质不同的两种点击，即确认收到来信的点击和促成合同成立的点击。确认来函的点击本质上不是代表要约或者承诺的意思表示，只是对一种事实状态的承认而已，不能决定合同的成立。
合同意思表示的第一个阶段是要约。要约是指希望与他人订立合同的意思表示。要约要求内容确定，并因相对人承诺的意思表示而使得合同成立。从电子商务的性质上来看，大多数的情况应该是要约邀请，由于网络上的大部分广告都是库存有限制的，当然也有对购买人资信的忧虑。所以，把其确定为要约邀请也比较有利于平衡双方利益。如果销售方可以提供及时的供货服务，使买方可以即时在网络下载软件等，则可以理解为要约。
2.承诺
承诺是受要约人统一要约的意思表示。在电子商务中，承诺人可以通过发出电子邮件、点击等方式作出承诺。电子商务合同中的承诺，最总要的问题就是承诺到达的问题。《合同法》第26条规定，采取数据电文的形式订立合同的，承诺达到的时间使用本法第16条第2款规定，即收件人制定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。除此之外，《电子签名法》第11条第2款也有相似规定，不同的是载于规定当事人也可以依约定进行。
我国上述的两部法律的规定基本上采用了联合国《电子商务示范法》中的规定，和该法第15条是一致的。但是，我国有关于承诺到达的规定还是有一定缺陷的，其表现为法律并没有为“特定系统”做出定义。通常认为，“特定系统”包括以下两种情形：第一种是某一计算机系统虽